Comitato Francoitaliano del Notariato Ligure e Provenzale
Comité Franco-Italien des Notariats Ligure et Provençal  
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XXII Congresso annuale - Genova, Porto Antico, 21/22/23 settembre 2001
XXIIème Congrès - Gênes, Porto Antico, 21/22/23 Septembre 2001
  
Atti autentici in Europa e firma elettronica
Actes authentiques en Europe et signature électronique
Le rôle du Notaire dans le Commerce Électronique

rapport de W.B. Kennair LL.B, scrivener notary en Londres

  • Associé principal, John Venn & Sons, Londres.
  • Vice-Président de la Scriveners' Company (union des Notaires de Londres)
  • Chargé d'affaires pour l'UINL auprès de L'United Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL)
  • Conseiller de la Cybernotary Association, Royaume Uni
 
Afin de décrire le nouveau rôle des notaires dans le cadre d’un commerce électronique en pleine évolution, le Comité de la Sécurité Informatique, Section Science et Technologie de la American Bar Association, a adopté en août 1994 la résolution suivante, demandant la mise au point d’une fonction spécialisée qui serait dénommée le CyberNotary : "IL EST DECIDE que le Comité de la Section Science et Technologie soutient les efforts de coopération de la Division EDI et Informatique avec la Commission permanente ABA sur la Spécialisation et toutes organisations nationales ou internationales appropriées en vue d’élaborer une proposition concernant la certification spécialisée de CyberNotary".
 
Pour traiter du problème du manque de sécurité fondamental des transactions sur réseaux ouverts (sur l’internet), il semble certain que la cryptographie à clé publique (asymétrique) sera la technologie sous-jacente adoptée pour établir la sécurité des messages électroniques et authentifier l’identité des parties dont les transactions commerciales empruntent la voie électronique. La cryptographie asymétrique est essentiellement un outil de sécurité qui permet de chiffrer et de déchiffrer un code secret. L’auteur et le destinataire d’un message électronique possèdent chacun deux clés, l’une publique et l’autre privée. La clé publique est disponible facilement, mais la clé privée est tenue secrète. Ces deux clés sont appariées, de sorte que ce qui est codé avec une clé ne peut être décodé qu’avec l’autre. La cryptographie à clé publique comporte aussi un mécanisme à haute fiabilité dénommé "signature numérique" dans l’infrastructure à clé publique. Cette signature numérique, ou authentification, accompagne un jeu de données composées de la sortie d’une fonction de hachage des données d’origine codées à l’aide de la clé privée de l’expéditeur. Une conversion algorithmique des données initiales résulte en une séquence de données spécifique à chaque message, mais nettement plus brève que le message lui-même. La signature numérique ainsi obtenue ne peut être décodée que si le destinataire dispose de la clé publique appropriée, ce qui lui permet de vérifier l’identité de l’expéditeur.

L’utilisation de la cryptographie à clé publique requiert l’intervention d’une personne de confiance ou "tiers sûr" qui détermine l’identité du détenteur de la clé publique. En l’absence de cette vérification par le tiers sûr du titulaire réel d’une clé publique, il serait impossible pour les autres parties qui commercent sur le réseau d’être certaines de l’identité du détenteur de cette clé. C’est là l’un des domaines d’intervention du CyberNotary. En se présentant devant un notaire lorsque la paire de clés est engendrée, une partie peut prouver sa bonne foi aux autres utilisateurs du système. Dans ce processus de certification numérique, le notaire s’assure de l’identité, de la capacité et de l’habilitation à agir de l’intervenant, engendre une paire de clés, puis délivre une attestation numérique comportant les détails du processus de certification.

Le concept du CyberNotary découle de la prémisse que le commerce électronique dépend en fin de compte de la confiance qu’accordent les contractants à la sécurité de la transmission et à l’intégrité de la teneur de leurs communications, et de leur certitude que ces communications seront reconnues comme ayant force exécutoire dans toutes les juridictions, nationales ou étrangères.

Bien qu’il existe d’autres modèles de commerce électronique, le rôle décrit ci-dessus serait particulièrement approprié pour un CyberNotary à compétence internationale. Dans le monde "papier" pré-électronique, le notaire était reconnu depuis des siècles comme étant un tiers sûr, les concepts d’authentification et de certification constituant des éléments importants de ses prestations. Le rôle du CyberNotary requiert que soient amalgamées en une seule et même spécialisation l’expertise technique et légale. Vu la haute compétence du CyberNotary en matière de sécurité de l’information, il sera en mesure de certifier et d’authentifier par voie électronique tous les éléments d’une transaction commerciale électronique qui lui confèrent sa force exécutoire. A l’aide de technologies telles que la signature numérique, le CyberNotary pourra attester électroniquement avec un haut degré de certitude l’identité de l’auteur d’un message commercial (en termes techniques, la non-répudiation) tout en fournissant une grande sûreté quant à la teneur du message. L’intervention du CyberNotary établira en outre la preuve fiable de la date et de l’heure du message, qui pourra être archivé sous forme de protocole. 

Depuis qu’a été adoptée la résolution ABA, des mesures ont été prises en vue de créer un organisme ("Organisme de certification") capable de licencier et de gérer la profession de CyberNotary et de créer des critères pour les examens et les qualifications, y compris les impératifs techniques. Les organismes notariaux s’efforcent aussi d’établir quelles lois seront requises pour conférer à l’Organisme de certification et aux CyberNotaries les pouvoirs qui leur seront nécessaires. Au Royaume-Uni la CyberNotary Association UK Limited a été constituée dans ce but. Mais l’évolution rapide du commerce électronique signifie que de nombreuses initiatives sont dépassées avant même d’avoir fait leurs preuves. Alors que l’importance potentielle de l’intervention notariale est admise dans le commerce électronique, le nombre des modèles en présence signifie que de nombreux pays ont choisi d’élargir le plus possible la portée de leurs lois en ce domaine. On peut citer en exemple le Electronic Communications Act 2000 du Royaume-Uni [Loi de l’an 2000 sur les communications électroniques] qui prévoit la mise en place d’une infrastructure sans pour autant définir ce qu’elle doit être. 

A l’heure actuelle, un projet pilote traitant les questions d’un point de vue pratique est en cours, avec le soutien de la CyberNotary Association UK Limited qui représente tous les organismes notariaux du Royaume-Uni. Un groupe de notaires intéressés acquiert ainsi l’expérience de l’authentification de documents au moyen des signatures électroniques et de la délivrance d’attestations notariales électroniques. Le compte rendu du projet pilote n’est pas encore disponible, mais les questions émanant de l’étude des applications pratiques sont extrêmement utiles dans la perspective des développements futurs. En outre, des représentants du projet pilote participent activement au "tScheme", une initiative de l’industrie fondée sur la Loi de l’an 2000 sur les communications électroniques, visant à fournir la structure requise pour l’accès public et privé au commerce électronique du Royaume-Uni. 

Le CyberNotary, alliant l’expertise légale et technique et agissant comme un responsable de la sécurité du commerce électronique, doit disposer de la compétence requise pour effectuer des interventions transactionnelles à grande échelle. 

Les fonctions fondamentales de certification et d’authentification du CyberNotary s’appliquent en général à toutes transactions exigeant la participation d’un tiers sûr. Dans une infrastructure de clé publique, le rôle du CyberNotary peut englober des activités telles que la vérification de l’utilisateur pour l’enregistrement de clés publiques sur base de laquelle les attestations pourront être délivrées; l’attestation de l’identité, de la capacité et de l’habilitation des utilisateurs aux fins de transactions individuelles; et l’authentification de la légalité et des exigences formelles de ces transactions. 

Les interventions du CyberNotary couvriront des activités nombreuses et diverses et il faut en envisager la portée comme fournissant plusieurs niveaux de sécurité, allant de la simple attestation d’actes exécutés par devant lui à l’authentification de tous les éléments juridiques de ces actes. Du fait du haut niveau de compétence requis, allié à la sécurité de la couverture cautionnement et négligence professionnelle, le CyberNotary sera une source de valeur ajoutée notable pour de nombreuses transactions dans lesquelles il intervient. Cette valeur ajoutée sera importante pour les transactions exigeant une "garantie de fer" quand à leur force exécutoire sur le plan national et international.

Le CyberNotary aura aussi d’autres fonctions dans un environnement électronique fondé sur l’utilisation de clés publiques. La plus fondamentale de ces fonctions réside en sa capacité de réaliser des enquêtes de sécurité sur les utilisateurs souhaitant enregistrer leurs clés publiques en vue de transactions commerciales. Le CyberNotary agit alors à titre "d’organisme d’enregistrement"(en anglais Registration Authority). Les principes des procédures d’enregistrement seront fixés principalement par les organismes de certification qui se reposent sur l’enquête du CyberNotary et par conséquent les modalités d’enregistrement des utilisateurs varieront selon le niveau de certification que souhaitent fournir les organismes de certification. Pour un certificat de faible valeur, il suffira probablement que le CyberNotary établisse l’identité de l’utilisateur et lie cette identité à la clé publique, alors que pour des certificats de très haute valeur il aurait à effectuer, avant que soit accordée une clé publique certifiée, une enquête approfondie sur l’utilisateur couvrant les données de crédit, la valeur des actifs, le dossier judiciaire, etc. Sur ce plan, le CyberNotary fait office de barrière de sécurité pour les parties au commerce électronique.

Dans le domaine des transactions commerciales dans l’emprise du droit privé international, le CyberNotary fournira une certification et une authentification allant au-delà de la vérification obtenue par les parties lors de la mise en place de leurs clés. Le CyberNotary reflétera le rôle traditionnel du notaire en confirmant l’aptitude de la partie à entreprendre un acte légal et la force obligatoire de cet acte, tout en traitant des exigences afférentes de forme et de procédure. 

Un autre créneau professionnel, probablement plus important dans le reste de l’Europe mais ayant un certain potentiel d’application au Royaume-Uni, est celui des transactions électroniques légales avec les autorités publiques, en particulier dans les secteurs de l’enregistrement, du fisc et des autorités locales. Le gouvernement britannique a déjà proposé un "portique électronique" par lequel des utilisateurs validés pourront accéder aux services gouvernementaux, la validation étant fournie par des projets tels que le projet pilote mentionné ci-dessus. 

Dans les juridictions situées hors du Royaume-Uni, l’accès aux registres du commerce ou du cadastre s’effectue normalement et devra probablement s’effectuer par l’intermédiaire d’un notaire. Il n’est donc pas impossible que des modèles additionnels soient élaborés, dont la base ne sera pas exclusivement commerciale mais qui feront intervenir le rôle quasi juridique du notaire pour obtenir la sécurité transactionnelle et légale requise pour accéder aux registres publics.

En conclusion, il semble que le notaire trouvera sa place au coeur même de la fourniture des prestations du commerce électronique. Les possibilités examinées ci-dessus ne sont peut-être pas encore concrétisées, mais les notaires sont prêts et disposés à répondre aux défis du progrès technologique et à la dématérialisation de "l’environnement papier".