1.1 IL
PROCEDIMENTO.
Con un gioco di parole,
potremmo dire che parlare di «modificazioni tacite» della Costituzione significa
ammettere implicitamente che essa possa modificarsi espressamente; preliminare,
dunque, ad un discorso sulle prime mi sembra quello sulle «modificazioni
espresse» del testo costituzionale e, segnatamente per il nostro ordinamento,
quello sulla revisione costituzionale prevista dall'articolo 138 (combinato con
il 139 aggiungerei), della Costituzione della Repubblica Italiana.
Il fatto che la Costituzione
traduca in termini normativi l'assetto fondamentale che un vasto gruppo sociale
ha inteso darsi in un determinato momento della sua storia, organizzandosi come
Stato, ed abbia perciò una funzione «eminentemente garantista»,
finalizzata ad assicurare «la stabilità e la certezza dei valori, dei fini
istituzionali e della servente struttura garantista dello Stato, in modo da
perpetuarne nel tempo la vigenza e da fissare le regole del gioco fra le varie
parti sociali», e
l'ulteriore considerazione che a volte si configuri come Costituzione «rigida»,
non significa affatto che essa sia immodificabile.
Tale assetto, infatti, altro
non è che il risultato del contemperamento degli interessi facenti capo alle
varie ed eterogenee componenti della comunità statale sottostante, della
visione dello Stato che queste hanno in uno spazio temporale definito, e la previsione
espressa di una procedura aggravata di revisione costituzionale è anzi un
chiaro indizio della sua rivedibilità.
Attenendoci al dato positivo
della Costituzione repubblicana (articoli 138 e 139), una prima considerazione
da trarre dall'enunciato normativo è che il testo costituzionale non è
emendabile attraverso una legge ordinaria, ma occorre a tal uopo una procedura
aggravata; la nostra Costituzione, dunque, si caratterizza per essere dal punto
di vista formale una Costituzione rigida, avente nel sistema di graduazione
delle fonti una forza particolare, un grado gerarchico superiore a quello della
legge ordinaria.
Una seconda considerazione
va fatta riguardo la peculiarità del procedimento di revisione e/o di
formazione delle leggi costituzionali, esso cioè non riguarda tanto la fase
della iniziativa quanto quelle della promulgazione e della pubblicazione, con
differenze sostanziali riguardo la fase dell'approvazione.
Dal I comma dell'art. 138 si
evince che, per l'adozione di una legge di revisione costituzionale, occorrono
due successive deliberazioni
da parte di ciascuna Camera ad intervallo non minore di tre mesi tra la prima e
la seconda e una maggioranza qualificata (metà più uno dei componenti di esse)
per l'approvazione del progetto di legge, ciò dà conto della particolare
importanza che il legislatore costituente ha voluto attribuire alla materia
oggetto di revisione, coerentemente prevedendo che interventi su di essa
incidenti siano fatti oggetto di una maggiore attenzione rispetto ad altri
riguardanti le materie di legislazione ordinaria. Ciò in considerazione delle
possibili reazioni che i primi possano ingenerare nell'opinione pubblica
durante il periodo intercorrente tra la prima e la seconda deliberazione, e
prevedendo così al II comma l'espletamento di un apposito referendum confermativo qualora venga richiesto nelle forme
prescritte.
Le oscillazioni
interpretative, riflettutesi anche in sede applicativa nei primi anni di vigenza
della carta costituzionale, circa la consecutività o l'alternatività della
doppia deliberazione sono state risolte dai regolamenti della Camera (1957) e
del Senato (1958) accogliendo la procedura della votazione alternativa prima
nell'una e poi nell'altra camera e, a distanza non minore di tre mesi da
ciascuna deliberazione, la seconda votazione di nuovo ognuna nelle rispettive
sedi. Tale soluzione è stata infine confermata dai regolamenti del 1971 (artt.
97-100 RCD e 121-124 RS) con la previsione della trasmissione del progetto di legge all'altra camera dopo la prima
deliberazione.
Sempre ai sensi dei predetti
regolamenti ai fini della seconda deliberazione viene previsto il riesame del
progetto di legge costituzionale nel suo complesso da parte della commissione
competente, la quale riferisce all'Assemblea. Successivamente alla discussione
sulle linee generali del progetto si passa alla votazione finale senza
discutere i singoli articoli. Sono ritenuti inammissibili o.d.g., emendamenti,
richieste di stralcio di una o più norme. Sono, invece, sempre possibili le
dichiarazioni di voto.
Il progetto di legge
approvato ai sensi del I comma non si trasforma automaticamente in legge, non viene
inserito nella Raccolta Ufficiale degli Atti normativi della Repubblica
Italiana e la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ha solamente una
finalità conoscitiva allo scopo di consentire, entro i tre mesi da essa,
l'esercizio della facoltà di richiedere il referendum
popolare confermativo, previsto dal II
comma del 138, da parte dei soggetti legittimati.Le modalità per la richiesta e per lo
svolgimento sono disciplinati dagli artt. 1-26 l. 25 maggio 1970 n. 352.
Il referendum viene indetto dal Presidente della Repubblica ed il
progetto si intende approvato se ottiene la metà più uno dei voti validi
(escludendo cioè dal computo le schede bianche e nulle). La sua facoltatività
fa si che qualora non venga richiesto nel termine, il progetto si intende approvato tacitamente dal corpo
elettorale.
Solo a seguito di pronuncia
espressa favorevole o di mancato esercizio della facoltà di richiesta
referendaria il progetto di legge diviene legge costituzionale, ed è promulgato
dal Presidente della Repubblica e pubblicato nelle forme previste.
Al referendum non si fa luogo, per una presunzione assoluta di
approvazione da parte
del corpo elettorale dovuta alla percentuale molto alta di voti favorevoli espressa dai rappresentanti
del popolo, qualora in sede di seconda
votazione il progetto venga approvato con una maggioranza dei due terzi dei
componenti di ciascuna camera (138 III comma), ed in tal caso si ha
l'automatica trasformazione in legge dopo la votazione.
Il referendum costituisce, in questa procedura, elemento formativo per
la perfezione della legge (ecco perché “confermativo”); a sostegno di questa
tesi, oltre che ragioni di ordine formale e sostanziale, anche la lettera del
II comma dell'art 138 “La legge sottoposta a referendum non è
promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi”. Il corpo elettorale agisce, dunque, in questa
fase come terzo organo legislativo partecipante al procedimento di formazione
della volontà.
Soffermandoci ora,
brevemente sui concetti di «legge di revisione costituzionale» e di «altre
leggi costituzionali»,
non sembra sufficiente, al fine di stabilire ex ante quando occorra adottare la procedura aggravata il ricorso
ad un criterio formale. Bisogna, invece, attenersi ad un criterio sostanziale,
includendo tra le leggi di «revisione» quelle che abbiano ad oggetto la stessa
materia già disciplinata nella Costituzione o in altre leggi costituzionali, e
tra «le altre leggi costituzionali» quelle in tal senso qualificate dalla
Costituzione le quali mirino ad “integrarne” il testo aggiungendovi alcunché; e
quelle per le quali, presentandosi la necessità di integrare la Costituzione
anche in altre sue parti, nella difficoltà di determinare un criterio idoneo a
stabilire se effettivamente di questo si tratti, il Parlamento scelga di
adottare la procedura aggravata, anziché quella ordinaria, prevista per le
leggi in materia costituzionale dall'art. 72 comma IV della Costituzione.
E', opportuno, infine,
ricordare che con legge costituzionale sono stati adottati gli Statuti speciali
delle cinque regioni ad «autonomia differenziata» (Sicilia, Sardegna,
Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia e Valle d'Aosta) ad essi, perciò in
caso di modifica, si applica il procedimento previsto dall'art. 138. Alcuni di
questi, peraltro, similmente all'art.
132 Cost. relativo alla fusione di regioni esistenti e alla creazione di nuove
regioni, presentano in ordine alla loro modificabilità un «ulteriore
aggravamento della procedura» o, addirittura, la «decostituzionalizzazione» di alcune
norme, consentendone così la revisione attraverso il procedimento ordinario.
1.2 I LIMITI
ALLA REVISIONE COSTITUZIONALE.
Dallo svolgimento sin qui
protrattosi emerge come l'attività di revisione o di produzione di norme
costituzionali incontri, giuridicamente, dei vincoli
in ordine al rispetto di un determinato procedimento e all'osservanza di alcuni
termini: si parla in questi casi di limiti alla revisione costituzionale.
Alcuni di questi possono essere superati attraverso la procedura prevista
dall'art. 138 Cost. o da altre norme costituzionali richiedenti procedure
aggravate rafforzate. Li definiremo pertanto, relativi; altri invece,
sono considerati insuperabili e la dottrina parla in questo caso di limiti assoluti,
detti altrimenti «essenziali perché riguardano parti costitutive dell'essenza
della Costituzione, e come tali sottratti ad ogni mutamento»;
oltrepassarli determinerebbe il sovvertimento dell'ordine costituzionale
vigente, la sua soppressione e sostituzione con un nuovo ordine antagonista del
precedente.
A tale ultima categoria
appartiene il limite espresso posto dall'art. 139
della Costituzione il quale sancisce l'immodificabilità della forma
repubblicana, ciò per l'intima connessione che questa presenta «con la
struttura della nostra società» e con il «sistema costituzionale in cui essa ha
trovato espressione».
La sua modificazione,
perciò, non potrebbe aver luogo tramite il procedimento di revisione, ma solo a
seguito di un fatto extragiuridico non contemplato dal nostro ordinamento.
In questo sarebbero,
inoltre, presenti altri limiti assoluti non esplicitati nel dettato
normativo e perciò detti impliciti in quanto ricavabili
dall'ordinamento costituzionale nel suo complesso o da qualche singola sua parte,
da «norme-princìpio sulle quali si fonda (e nelle quali dunque si identifica)
l'intero sistema costituzionale, che in esse rinviene i valori politici che lo
alimentano e lo stabilizzano nel tempo».
Esisterebbe, dunque, nella
Costituzione un «nucleo duro» costituito da valori costituzionali
«intangibili», pena il cambiamento (pur
incruento) della forma di Stato. Questi sarebbero contenuti nei «princìpi
fondamentali» (artt. 1 - 11 Cost.), in particolare nell'art. 2 ove si fa
riferimento ai «diritti inviolabili dell'uomo».
Altri «princìpi intangibili» sarebbero enucleabili sulla base del valore della
«forma repubblicana» ex art. 139
Cost. e del senso che a questa si attribuisce.
In questo ordine di idee
anche la Corte costituzionale che, in una recente sentenza,
ha affermato l'esistenza nella Costituzione italiana di «princìpi supremi che
non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale
neppure da una legge di revisione costituzionale o da altre leggi
costituzionali. Tali sono tanto i princìpi che la stessa Costituzione
esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione
costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i princìpi
che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al
procedimento di revisione costituzionale, appartengono all'essenza dei valori
supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana».
Giunti a questo punto e
operando una lettura congiunta degli artt. 138 e 139 della Costituzione con uno
sguardo sistematico rivolto a tutto l'insieme delle disposizioni
costituzionali, alla luce della sent. 1146/1988, a me pare, mutando prospettiva
e guardando come all'altra faccia della medaglia, di poter inquadrare il
discorso non tanto mettendo l'accento sulla natura di limite di tali princìpi-valori,
quasi a dare l'impressione che si tratti di fattori “esterni” all'art. 138, ma
di considerare il rispetto dei
princìpi-valori supremi come immanente
al contenuto della norma sul procedimento di revisione. Qualora di essi non si
tenesse conto azionando l'art. 138, da
parte del revisore esorbitante dalla sfera dei suoi poteri, il “procedimento di
revisione” muterebbe natura per degenerare in fatto extragiuridico non previsto
dall'ordinamento, un fatto extra-ordinem
consistente in un tentativo di mutamento rivoluzionario o golpista dello stesso
ordinamento.
In altre parole (e
azzardando una trasposizione da altri campi), se potessimo assimilare la
Costituzione al “patrimonio genetico” dello Stato, l'art.138 potrebbe essere
visto come una sorta di cellula indifferenziata del sistema immunitario,
contenente in essa tutto intero tale patrimonio la quale, nel momento in cui si
rapporta (attivazione) ad una specifica norma della Costituzione (“gene”
relativo ad una parte/funzione dell'ordinamento), assume una funzione specifica
di garanzia per lo sviluppo e la
vita dello Stato, connotando così la
stessa rigidità costituzionale in
rapporto alla importanza della parte/funzione incisa dal mutamento e della direzione
in cui esso interviene.
I princìpi-valori supremi sarebbero così caratterizzati per la loro
assoluta inflessibilità, in quanto, enucleandosi dai valori fondanti
l'ordinamento, esplicherebbero una funzione vitale per lo stesso. Intaccandoli si determinerebbe l'estinzione
dell'ordinamento esistente o l'eventuale produzione di un monstrum ad esso non più riconducibile.
In tutto questo contesto
l'art. 139 svolgerebbe il non indifferente compito spettante alla legge
generale che permette al sistema di relazionarsi e di interagire, di crescere e
vivere in altre parole, e che sarebbe, nello stesso tempo, data dalla
configurazione e dalle interrelazioni complessive di tutto il “DNA”. I valori,
sarebbero, invece, le “basi” che combinandosi tra di loro danno vita alle
norme.
Ciò implica che modifiche
incidenti su parti/funzioni della Costituzione realizzative dei princìpi-valori supremi siano
ammissibili solamente se rivolte in una direzione rafforzativa e potenziatrice
delle stesse: revisione in melius (ad
es. sulle libertà e i diritti ex
artt. 13 ss. Cost.); lo stesso dicasi per le modifiche incidenti sulle norme
relative alle garanzie istituzionali procedurali, in tal caso però, consistendo
le garanzie nella stessa procedura aggravata, il mutamento in direzione
rafforzativa-potenziatrice si ha solamente attraverso un ulteriore aggravamento
della procedura: revisione in peius.
Del resto non si vede come si possa intervenire sulle “difese immunitarie” di
un qualsiasi sistema, indebolendole, senza comprometterne la loro originaria
capacità e funzione di garanzia.
Le altre norme (quelle
contenute nella II parte della Cost. ad es.) sarebbero, invece, revisionabili
attraverso l'utilizzo del solo art. 138, facendo però attenzione agli effetti
delle modifiche apportate che possano riverberarsi su altre disposizioni
apparentemente non intaccate dalla revisione e sulla “legge generale” che regge
il sistema, data dalla «forma repubblicana» ex
art.139.
Ecco perché nella
malaugurata ipotesi si tentassero delle manipolazioni non consentite, a mio
sommesso avviso, non potrebbesi più parlare propriamente di «sindacato di
costituzionalità»,
ma al supremo giudice delle leggi
non rimarrebbe altro che una mera pronuncia dichiarativa di radicale nullità-inesistenza
di un fatto giuridico, non una “legge di revisione” o una “legge
costituzionale” incostituzionale avremmo, ma un fatto sovversivo dell'ordine
vigente, essendo impossibile, sullo stesso piano logico, riconoscere la
revisione di qualcosa che si vuole distruggere.
Certo è che in una tale
evenienza, con buona pace del diritto, si aprirebbero scenari nuovi e non
tranquillanti, conducenti o alla resistenza dell'ordinamento cui si è
attentato, o all'acquisizione di giuridicità del nuovo
o, infine, alla instaurazione di un terzo modello costituzionale avente la
forza di affermarsi e tradursi in diritto, fatta salva nel primo caso la
incriminazione per attentato alla Costituzione del Presidente della Repubblica
che si sia reso responsabile della promulgazione della “pretesa legge” e di
altri soggetti protagonisti dell'evento.
1.3 ROTTURA E
SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE.
Ci occuperemo ora,
brevemente, di due fenomeni i quali presentano con il procedimento di revisione
costituzionale l'elemento comune di andare ad incidere, seppure in modo del
tutto differente, sulle norme costituzionali preesistenti: l'uno determinandone
un radicale mutamento interno nella sfera di operatività, l'altro dando luogo
ad un fenomeno di temporanea paralisi dell'efficacia delle stesse non sempre
determinabile aprioristicamente nella sua estensione giuridico-temporale.
Con il termine «rottura»
si definiscono quelle antinomìe talora riscontrabili all'interno delle Carte
costituzionali, per il fatto che talune norme si pongano in contrasto con altre
norme o princìpi contenuti nello stesso dettato normativo.
Parte della dottrina,
accedendo ad una concezione ampia di «rottura» della Costituzione, rinviene
ipotesi del genere, nella nostra Carta fondamentale, soprattutto nelle
disposizioni transitorie e finali. La XII e XIII di queste, infatti, in deroga
ad altre norme della Costituzione, limitano il godimento dei diritti civili e
politici di alcuni dei responsabili del dissolto regime monarchico-fascista; un
altro caso di «rottura» sarebbe inoltre rinvenibile nell'art. 68 Cost., il
quale prevede speciali guarentigie per i cittadini eletti deputati e senatori,
in deroga al princìpio di uguaglianza formale sancito dall'art. 3, comma I,
Cost.
Sembra, a me, preferibile
però, accedere ad una concezione più ristretta del fenomeno in esame, anche in
base alla considerazione che ogni ordinamento, nel momento in cui è posto in
vita, viene dotato di meccanismi normativi atti a garantire la sua
conservazione e il suo coerente sviluppo sui quali, naturalmente, non mancano
di proiettare la loro luce l'esperienza e le vicende storiche che hanno portato
alla dissoluzione degli ordinamenti precedenti e alla instaurazione di quelli
vigenti.
Tali norme, perciò, sarebbero
teleologicamente orientate nelle direzioni di conservazione/sviluppo
dell'ordinamento in cui sono inserite, e si risolverebbero, tra l'altro, in
antinomìe solo apparenti, dando vita i precetti “contrastanti”, pur nella
reciproca distinzione, ad un'unica proposizione giuridica.
Secondo l'accezione
ristretta del fenomeno in esame, le ipotesi di «rottura» reale, presenti nel
nostro testo costituzionale, sarebbero limitatissime, se non addirittura se ne
riscontrerebbe forse l'unica ipotesi nell'art. 22 Cost. il quale,
nell'affermare che «Nessuno può essere privato, per motivi politici, della
capacità giuridica, della cittadinanza, del nome» lascia sottendere che, per
motivi diversi da quelli politici, tale privazione sarebbe possibile. Ora,
anche ammettendo che, limitazioni delle situazioni giuridiche del diritto al
nome e alla cittadinanza siano sempre possibili, ove ricorrano gravissimi
motivi diversi da quelli politici, non si vede come si possa, invece, anche
solamente concepire la possibilità che chicchessìa possa privare, per
qualsivoglia motivo, un uomo della capacità giuridica, ossia della sua
«inviolabile e irrinunciabile soggettività giuridica...soggettività, che è, in nuce, l'umanità, ovvero - come è forse
preferibile dire - appunto la dignità umana».
Si tratterebbe, quindi, in questo caso, di
contrasto veramente insanabile tra disposizioni costituzionali, in
presenza del quale solamente, si può forse parlare di «rottura» della Costituzione.
Distinta dalla «rottura», in
modo netto, è invece la figura della «sospensione» della Costituzione.
Tale ipotesi ricorre, quando, al presentarsi di situazioni di emergenza
transitorie, bisogna sospendere l'efficacia di norme costituzionali le quali
riacquisteranno piena vigenza al momento della cessazione dell'emergenza.
I tentativi, spesso operati
in molte Costituzioni moderne , al fine di poter disporre di una disciplina
normativa costituzionale utilizzabile anche per tali evenienze, sembrano però
destinati a non avere molto successo. Ciò in dipendenza delle stesse
circostanze eccezionali, impreviste ed imprevedibili causative di tali
emergenze, per l'assoluta tempestività con la quale a volte occorre intervenire
che spesso non consente l'azionabilità delle procedure previste, e per la
varietà delle tipologie di intervento che possono rendersi necessarie,
impossibili da stabilire apriori.
Un timido accenno ad una
ipotesi del genere è contenuto nell'art. 78 della nostra Costituzione, relativo
alla deliberazione dello Stato di guerra da parte delle Camere e al conseguente
conferimento al Governo, da parte di esse, dei poteri necessari.
Anche in ordine alla
ammissibilità della «sospensione», va condivisa l'opinione di chi ne rinviene
la ragione giustificativa nel caso in cui, in mancanza dei provvedimenti resi
necessari dall'emergenza in atto, l'ordinamento rischiasse la definitiva
compromissione. In ipotesi
del genere, ci troveremmo infatti, in situazioni patologiche di tale gravità
per il sistema, richiedenti una sorta di “terapia immunodepressiva”. Si
tratterà comunque, sempre e solo, di una attenuazione delle garanzie
immunitarie consentita per il tempo strettamente necessario, in quei casi
gravissimi, altrimenti non risolvibili, pena la stessa permanenza in vita del
sistema, e consenziente l'ingresso in esso, con efficacia ristabilizzatrice, di
atti e interventi di salvataggio altrimenti non permessi.
Mai però, consentendo interventi su tali garanzie, dai quali possano scatenarsi
effetti in senso contrario a quelli voluti ; cioè a dire, mai sarebbero
consentite deroghe depressive alle norme di garanzia, anche se temporanee, ma
esplicanti effetti definitivi nel sistema o
temporalmente più dilatati di quanto sia strettamente necessario.
Potrebbe aprirsi, in tali casi, il varco al possibile ingresso nel sistema di
agenti che, a lungo andare, ne causerebbero l'estinzione, oltre a cadere nella
immediata contraddizione logica di indebolire qualcosa che è garanzia di ciò
alla cui conservazione/sviluppo si tende.
Le “garanzie-difese
immunitarie”, in poche parole, dovranno riacquistare, cessata l'emergenza, la
piena ed iniziale vigoria che, in una situazione di normalità, la struttura
originaria del sistema richiede per il suo corretto funzionamento, semmai
rafforzate, qualora non si fossero rivelate pienamente idonee allo svolgimento
del loro importantissimo ruolo.
CAPITOLO 2
LE MODIFICAZIONI “TACITE” E
L’ERMENEUTICA COSTITUZIONALE: DUE FACCE DELLA STESSA MEDAGLIA?
2.1 IL
FENOMENO DELLE MODIFICAZIONI “TACITE” DELLA COSTITUZIONE.
Ci addentreremo ora
sull’oggetto specifico di questa ricerca, senza però poter fare a meno di
rilevare, come dire, un certo pudore, se non una certa riluttanza della
dottrina ad occuparsi specificamente del tema, probabilmente a causa della
materia stessa involgente delicate valutazioni sempre passibili di sconfinare
in altri campi che non siano strettamente quelli della scienza giuridica. I
timori sono fondati, ma certamente ciò non costituisce motivo idoneo ad impedire
l’indagine su uno dei fenomeni più importanti per la vita degli ordinamenti
costituzionali.
Si incorrerebbe, infatti, in
un grave errore di prospettiva nel voler considerare come unici mutamenti
possibili dei suddetti ordinamenti quelli apportati attraverso delle vere e
proprie revisioni formali dei testi costituzionali. Se si vuole comprendere
quale sia il reale svolgimento della vita costituzionale di uno Stato bisogna
tener conto invece delle molteplici modificazioni non formali che nel corso del
tempo, in misura più o meno diversa, sogliono aver luogo nei varî sistemi
giuridico-sociali.
Con l’espressione
«modificazione tacita», riferita al diritto costituzionale si vuole, pertanto, individuare
il «diverso atteggiarsi, nel tempo, dell’ordine supremo dello Stato per atti o
fatti che siano idonei a mutare variamente la funzione degli organi
costituzionali, pur restando formalmente immodificate le norme che li
configurano» o ancora meglio con una formula più ampia: i mutamenti apportati
alle disposizioni della Legge fondamentale senza che essi trovino puntuale
riscontro nella contestuale modifica del loro testo scritto.
Si tratta di un fenomeno di
non poco conto andando ad incidere, modificandola, sulla legge suprema dello
Stato nella quale tradotta in formule giuridiche è racchiusa la tavola dei
valori/fini della comunità sociale sottostante, senza che questa possa
percepirne l’importanza, nella sua reale entità, anche a causa della diluizione temporale dello stesso. Spesso,
infatti, tali mutamenti si producono insensibilmente nel corso degli anni e in
modo graduale, altre volte invece sono causati da atti o comportamenti
normativi ben definiti, dei quali però non si coglie la reale influenza sul
sistema nel suo complesso.
Si tratta insomma, della riproposizione nell’ambito costituzionale di un
fenomeno presente anche negli altri settori dell’ordinamento giuridico, per il
quale le norme scritte assumono un significato diverso, a causa delle nuove
regole, anche consuetudinarie, che continuamente vengono a prodursi o all’uso
di criteri diversi nella loro interpretazione e applicazione da parte di quanti
sono chiamati ad osservarle.
Il fenomeno manifesta
l’inevitabile divario fra Costituzione scritta formalmente vigente e
Costituzione effettiva, che si viene a produrre ogni qualvolta si abbia la
pretesa di fissare in regole scritte, interessi valori e fini di un vasto
gruppo sociale, legati alle dinamiche delle interrelazioni che in esso si
instaurano e per loro natura, dunque, mutevoli.
Le regole giuridiche
scritte, infatti, possono essere realmente comprese solamente guardando a come
si configurano nella realtà concreta. E se è vero che esse vigono solo in
quanto siano riconosciute e osservate in fatto e nel senso e nelle direzioni in
cui abbiano ad affermarsi, ciò vale a maggior ragione per i precetti
costituzionali riguardanti il sistema dello Stato e gli obiettivi che la
comunità si prefigge, sui quali proiettano la loro azione le diverse forze
presenti nella comunità stessa.
A ciò si aggiunga, tra l’altro, che non sempre nei varî ordinamenti sono
presenti meccanismi efficaci atti a garantirne l’osservanza o la cui
azionabilità sia particolarmente agevole.
Leggendo attentamente il testo
costituzionale ci accorgiamo come le norme ivi contenute non abbiano tutte la
medesima natura; in esso ne troviamo, infatti, alcune con le quali si dà vita
agli organi dello Stato, cosiddette istitutive o organizzative; altre che
regolano i rapporti tra lo Stato e i cittadini attribuendo a questi diritti
soggettivi e definite precettive; altre ancora, infine, riconoscono come
costituzionalmente rilevanti determinate situazioni ponendole come fine da
raggiungere e impegnando il legislatore e gli altri organi dello Stato non solo
a non frapporre ostacoli alla loro realizzazione, ma ad adoperarsi invece a
tale scopo. Converrà poi aggiungere che, data per assodata la giuridicità e la
immediata vincolatività di tutte le disposizioni costituzionali, una differenziazione
ulteriore tra norme precettive e programmatiche la si può cogliere nel fatto
che, mentre le prime si indirizzano a tutti i soggetti dell’ordinamento, le
seconde, invece, sono dirette agli organi dello Stato nel suo complesso e dai
quali soprattutto si può perciò pretenderne il rispetto.
Le disposizioni
convenzionalmente definite organizzative e quelle programmatiche, dunque,
possono essere considerate come disposizioni ad «efficacia differita» in
quanto, fissando un principio o un istituto nello schema essenziale, rinviano
all’ulteriore attività di altri organi per la loro realizzazione; presentando
spesso un carattere di «elasticità» in ordine alla pluralità di interpretazioni
e di realizzazioni, a seconda delle mutevoli esigenze che nell’incessante
svolgersi delle vicende storiche vengono a determinarsi o scaturenti dalla
visione delle forze politiche che devono attuarle.
Se tutto ciò è vero, se le
norme della Costituzione appaiono come suscettibili di molteplici valutazioni in
ordine al loro contenuto e alla loro efficacia positiva, si capisce come, per
comprendere quale sia l’effettivo assetto costituzionale di uno Stato, occorra
considerare anche la reale organizzazione alla quale hanno dato vita, alla luce
del fatto che, per il verificarsi delle «modificazioni tacite», la Costituzione
effettiva può presentarsi in notevole contrasto con quella scritta.
Tale differenza è riconducibile, in sostanza, al fatto che la seconda, seppure
tende a regolare nel modo più completo possibile, in armonia con i valori ai
quali si ispira, l’assetto dello Stato, non può tuttavia farlo minutamente, a
causa della necessaria schematicità delle disposizioni costituzionali e del
conseguente rinvio, già sopra evidenziato, all’attività degli altri organi
dello Stato, soprattutto del legislatore ordinario, per l’ulteriore
regolamentazione della materia.
Il fenomeno delle
modificazioni tacite si presenta, dunque, quando nel trascorrere del tempo, pur
nella immutata permanenza delle formule giuridiche, la realtà normativa venga a
configurarsi in maniera diversa da quanto in precedenza, nell’ambito di un
contesto in parte diverso, si riteneva essere voluto dalle stesse norme; o
qualora a queste venga data attuazione in modo differente da quanto il loro significato
palese e immediato sembra tuttora volere. Ciò a causa di molteplici fattori per
i quali si dà una interpretazione delle norme scritte non corrispondente a
quella precedentemente accolta o a quella che sembrerebbe doversi accogliere,
oppure, e qui il fenomeno acquista una ben diversa e maggiore gravità, si
contravviene ad esse senza emendarne esplicitamente il testo scritto. Il tutto
trova la propria spiegazione nel fatto che il testo Costituzionale è destinato
a durare nel tempo quanto più a lungo possibile, soddisfacendo alle esigenze
che nel flusso degli eventi storici vanno ponendosi, e nel fatto che i suoi
precetti possono rivelarsi, a un certo punto, insufficienti a svolgere il loro
compito, superati dalle dinamiche dei rapporti sociali in continua evoluzione,
non escludendo neppure la possibile presenza di «lacune» a causa
dell’affermarsi nella realtà di «situazioni giuridiche» nuove e impreviste.
Le Costituzioni sono legate
alle contingenze del momento in cui vengono emanate e nonostante gli sforzi di
previsione fatti dai loro formulatori in ordine alle necessità future è ben
possibile che nello svolgersi della vita degli ordinamenti non solo si ponga
resistenza alla attuazione di taluni dei precetti in esse contenuti, ma ad
altri si attribuisca un significato diverso ed altri ancora ne sorgano persino
in contrasto con i precedenti. Al di sotto dello schema formale sta infatti
l’ordinamento concreto, la realtà sociale che si evolve incessantemente, ed è
osservando questi due elementi che possiamo riscontrare il fenomeno delle
«modificazioni tacite» nella fase in cui tra di essi si crei un divario non al
punto però da richiedere una sostituzione del primo o di alcune sue norme con
altre rispondenti alla realtà.
Il modo di essere e di
atteggiarsi delle istituzioni pubbliche, il modo in cui intendono le loro
funzioni e esercitano i loro poteri possono, infatti, variare nel tempo, anche
se formalmente mantengono la loro struttura e configurazione originaria così
come descritta nel testo costituzionale. Il prevalere di alcune forze
politiche, la ideologia alla quale si ispirano o gli interessi che
rappresentano fanno sì che prevalga una certa visione dello Stato e dei suoi
compiti, la quale porta a valorizzare determinati organi o determinate funzioni
a scapito di altre. Cosicché è ben possibile che si verifichino slittamenti o
invasioni di competenze tra i poteri dello Stato o che determinate istituzioni
previste dalla Legge fondamentale tardino a trovare attuazione ed altre invece
vedano accrescere o diminuire la loro importanza a seconda delle contingenze
politiche o economiche, svolgendo in modo continuativo attività che invece
dovrebbero esplicarsi solo in caso di necessità in base a quanto stabilito
nella Costituzione.
Sono dunque determinanti per
il verificarsi del fenomeno le forze politiche le quali, in relazione alle
esigenze della collettività, nella migliore delle ipotesi, o ad altre
valutazioni meno “nobili” sul piano dell’utilità generale, valorizzano
determinate istituzioni a scapito di altre meno funzionali ai propri interessi
o non più conformi ai nuovi princìpi affermatisi nella realtà socio-poltica in
cui operano.
Lo stesso dicasi per le
norme della Costituzione che attribuiscano diritti ai cittadini o alle
formazioni sociali, le quali possono essere fatte oggetto, da parte delle
istituzioni chiamate a dare loro la maggiore sfera di operatività possibile, di
atti o fatti normativi non proprio conformi allo spirito che le anima; e per le
norme che stabiliscono garanzie procedurali, come quelle richiedenti quorum
elevati o iter aggravati per l’adozione di determinati provvedimenti,
modificabili indirettamente per le interrelazioni complessive che si
instaurauno nel sistema e che vanno ad
incidere su di esse, qualora si apportino mutamenti in settori normativi
diversi dalla Costituzione.
Si può affermare, insomma,
che nessuna norma della Costituzione può sfuggire alle maglie del tempo e della
storia, ma non occorre dimenticare che le modificazioni tacite possono
risolversi, lo si è già osservato, in evidenti violazioni dell’ordine
costituzionale
2.2 L’INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA COME CRITERIO
DI LETTURA DEI MUTAMENTI TACITI NEI SISTEMI A COSTITUZIONE RIGIDA.
Nella parte iniziale di
questo capitolo abbiamo evidenziato come una importanza determinante, per il
verificarsi delle modificazioni tacite, rivesta l’attività ermeneutica volta ad
enucleare e comprendere il significato di quanto viene manifestato attraverso
le proposizioni linguistiche contenute nelle disposizioni dei testi
costituzionali. Attività
espressione della più ampia opera di comprensione di tutto quanto circonda
l’uomo, riflesso della sfera emotivo-razionale che lo distingue dagli altri
esseri viventi, finalizzata alla ricerca della verità di ogni cosa e prima
ancora, sarebbe auspicabile, di se stesso. Ciò a maggior ragione in un campo,
come quello del diritto costituzionale, dove comprensibili esigenze di sintesi
e di schematicità fanno sì che in poche parole, costitutive delle disposizioni
nelle quali sono racchiuse le norme, vengano condensati gli interessi, i valori
e gli obiettivi più importanti di un ampia comunità sociale.
E se è vero, come è vero, che tali modificazioni tacite possono risolversi, in
taluni casi, in vere e proprie violazioni dell’ordine esistente, il fatto che
nell’ambito costituzionale, più che altrove, assume una decisiva importanza la
capacità concreta delle norme di tradursi in realtà, al fine della loro
vigenza, ciò non ci deve spingere ad una concezione meramente effettuale del
diritto, la quale trascurando il primo e fondamentale compito che esso svolge,
quello di indicare un dover essere, rischia di farlo diventare una “inutile”
rilevazione di quanto nella realtà ha la capacità di affermarsi. Una funzione
meramente sanzionatoria dell’esistente, svilente l’importante ruolo che la
Costituzione svolge al fine di garantire un coerente sviluppo della vita dello
Stato, in armonia con i princìpi e i valori per i quali è stata posta in
essere. Appare ora più chiaro l’obiettivo verso cui ci indirizziamo: capire se,
a dispetto dell’evidenza di quanto nella realtà accade (non sempre i fatti
hanno ragione!), siano ammissibili mutamenti taciti della Costituzione,
soprattutto in un ordinamento come il nostro, il quale prevede espressamente
che ad essi si dia luogo attraverso una procedura aggravata, della quale ci
siamo già occupati nel primo capitolo di questo studio; e capire, qualora si
addivenga a una conclusione favorevole alla loro ammissibilità, in quali
termini siano accettabili sul piano del diritto, ed anzi persino auspicabili,
ovvero, nel caso contrario, riconducibili a fatti qualificabili con meno
eufemistiche espressioni.
Occorre vedere, dunque, come
operi l’indagine ermeneutica nei confronti delle norme costituzionali al fine
di ricercare, accertare e precisare il contenuto delle stesse onde determinarne
in concreto il significato e la portata. Si vuole qui rifuggire però, dalle
suggestioni di quella dottrina sensibile alla influenza della scuola del
“diritto libero” e tendente ad assegnare all’attività interpretativa una
funzione totalmente creativa. A questa si riconosce, invece, lo scopo
eminentemente conoscitivo/concretizzatore che le è proprio, così impedendo una
arbitraria sostituzione dell’interprete al legislatore (ciò che inevitabilmente
assegnerebbe al primo ampia discrezionalità nel valutare le fattispecie
concrete, con conseguente rischio di sopravvalutazione della realtà esistente
sottostante lo strato normativo e di definitiva volatilizzazione della certezza
del diritto).
Iniziamo, dunque, a chiarire
i termini della questione interpretativa con la considerazione che
l’interpretazione è necessariamente una attività cronologicamente successiva al
momento in cui le norme vengono poste in essere, ed è attività strumentale, in
quanto tesa a penetrarne il significato e a chiarirne gli aspetti oscuri, al
fine di consentirne l’esatta applicazione, possibile in quanto esiste già un
tessuto normativo da interpretare.
E in quanto attività successiva, che può svolgersi anche a notevole distanza di
tempo dal momento in cui si scrive il dettato normativo, non può certo fare a
meno di prendere in considerazione «le concrete esigenze di decisione e di
azione» frutto delle contingenze che si presentano nel momento della sua attuazione,
ed ha inoltre il compito di enucleare, da quanto espresso e formulato, altre
norme, nel quadro di un armonico sistema che il legislatore costituzionale ha
progettato solo nelle sue portanti essenziali.
A quanto detto si aggiunga
che talvolta la discrezionalità
dell’interprete si fa davvero ampia per la non felice formulazione del testo
delle disposizioni dal quale ricavare le norme, per la necessità di adattarle
alle esigenze applicative e di operare un coordinamento con le altre norme del
sistema ponendosi, dunque, in chiave integrativa. Da tutto ciò però, sarebbe
errato trarre conclusioni che attribuiscano all’attività dell’interprete
funzioni che non le sono proprie. Egli opera, infatti, nell’ordinamento, ed
opera in quanto esistono già atti o fatti normativi oggetto del suo lavoro,
ovverossia disposizioni normative per le quali è necessario accertare il
contenuto; ed anche in presenza di testi «polisensi e problematici»,
sospettabili di poter dare vita a più norme, nel momento in cui l’interpretazione
è posta in essere, una sola è la norma vigente che viene identificata e
applicata al singolo caso.
Assegnare all’interprete il compito di scegliere ad libitum una tra le
“norme” ipotetiche ricavabili dal testo scritto, significherebbe porlo in una
posizione sopraordinata rispetto all’organo legislativo, implicante una
attività più o meno libera.
Il compito di regolare i rapporti oggetto della disciplina normativa spetta,
invece, al legislatore, e nel caso specifico al legislatore costituzionale, o
nemmeno a questo, qualora si tratti di andare a incidere su norme nelle quali
si esprimono i princìpi supremi dell’ordinamento costitutivi del nucleo duro
immodificabile della Costituzione, a meno di determinare un radicale mutamento
dell’ordine esistente.
Conseguentemente, nel caso
in cui l’interprete operi nei confronti di disposizioni schematiche o
contenenti concetti non univoci, tali da esaltare il suo ruolo fino al punto da
far sembrare che operi una scelta discrezionale della norma, bisogna riconoscere
che così non è, limitandosi egli a individuarne una già esistente o già
esistente in parte della quale ne abbia precisato, esplicato o sviluppato il
contenuto e la portata e svolgendo perciò un ruolo complementare rispetto agli
organi competenti a legiferare.
Ciò a maggior ragione in un ordinamento come il nostro, ispirato al principio
di separazione dei poteri, ove le competenze degli organi di produzione del
diritto sono delineate con sufficiente chiarezza, per cui risulta netta la
distinzione tra le attività degli organi investiti di funzioni normative e
quelle degli altri organi chiamati ad applicare il diritto positivo.
E sebbene bisogna sempre tener presente la necessità che il diritto si adegui
alla realtà in continua evoluzione, ciò non può consentire che a tale esigenza
si faccia fronte attraverso una non corretta attività interpretativa.
Fintantoché l’attività
normativa sarà riservata ad appositi organi che la eserciteranno in presenza di
determinati presupposti e con certe modalità, e fin quando la concezione che
sta a fondamento della disciplina regolativa della produzione del diritto sarà
positivamente accolta non si potrà riconoscere all’interpretazione alcuna
natura esclusivamente creativa.
Certo il distinguo è
sottile, ma se è vero che l’interprete non può e non deve limitarsi alla mera
considerazione del dato testuale e formale, egli non potrà però spingersi
oltre, nella sua indagine, un corretto utilizzo del criterio “evolutivo”, al
fine di individuare le reali ed intrinseche potenzialità di adattamento e
sviluppo della norma.
Da quanto detto emerge con
chiara evidenza l’esigenza preliminare e fondamentale, nell’affrontare
l’argomento dell’interpretazione costituzionale, di tenere presenti quelle che
sono le finalità «connaturate e istituzionalmente proprie dell’attività
interpretativa». L’interpretazione delle norme costituzionali, essendo
anch’esse dotate del carattere della giuridicità con le peculiarità che ne
derivano, non può che avere la stessa natura (di fondo) dell’interpretazione delle
altre norme giuridiche; non dimenticando che si tratta delle norme fondamentali
dell’ordinamento, tali anche quando sembrano limitarsi a delineare solo criteri
e direttive per l’attività degli altri organi dello Stato. Il fatto poi che
abbiano una sfera di operatività loro propria nella quale agiscono gli organi
politici e che a questi soprattutto spetti di interpretarle, e che si occupino
di una materia sulla quale continuamente cercano di influire le forze politiche
in campo, non ci deve però indurre a pensare che la loro interpretazione abbia
natura politica; vero è che la materia politica costituisce oggetto delle
stesse, ma non occorre dimenticare che si tratta anzitutto di norme giuridiche.
La loro interpretazione deve essere, dunque, compiuta osservando i fondamentali
criteri dell’interpretazione giuridica, anche se integrati con altri criteri e
con accorgimenti che tengano conto delle loro peculiarità e tra queste, prima
di tutte, il fatto che nelle sue norme sono racchiusi i princìpi/valori alla
cui fedeltà si deve ispirare l’attività degli organi che devono attuare la
Costituzione. Riveste, perciò, una importanza fondamentale nel diritto
costituzionale «la comprensione del linguaggio dei princìpi, nelle sue
dinamiche e potenzialità generative», senza però dimenticare la necessità di
rimanere ancorati, nella enucleazione degli stessi, alle espressioni
linguistiche contenute nel testo costituzionale.
A ciò si aggiunga che la
natura rigida della nostra Costituzione (la quale postula la, già ricordata,
separazione fra gli organi preposti alla revisione costituzionale e alla
emanazione di nuove leggi costituzionali e gli organi chiamati a darne
applicazione) non consente di attribuire all’interpretazione costituzionale
finalità diverse da quelle già indicate, tali da conferirgli un carattere non
giuridico.
In ordinamenti come il
nostro la Costituzione cerca di assicurare l’osservanza delle proprie
prescrizioni sancendo la supremazia delle sue norme e limitando, vincolandoli,
l’attività degli organi che devono applicarle, a tal fine prevedendo, anche,
l’istituzione di un organo di garanzia apposito.
Certo, l’interpretazione non
è da intendersi come mera attività “dichiarativa”, essa ha una indubbia
finalità concretizzatrice e a volte richiede raffinate indagini in presenza di
disposizioni elastiche e generiche; ha indubbi riflessi sul piano della
evoluzione del diritto costituzionale e talvolta svolge una funzione
“integrativa”, ma ciò non significa che sia libera o che persegua finalità
creative. Occorre,
perciò, che sia svolta con la massima accortezza, nel perseguimento del suo
specifico fine, basandosi su valutazioni e argomentazioni frutto di attenta
ponderazione. Ciò anche sulla base della notevole importanza della Costituzione
e delle altre leggi costituzionali, le quali sono le leggi fondamentali degli
ordinamenti, con un valore superiore a quello di ogni altra legge.
Bisogna però, sottolineare
che le Costituzioni stesse non prevedono, se non molto raramente, regole che
forniscano direttive riguardo l’interpretazione o l’applicazione delle proprie
norme, ciò probabilmente sulla base del diffuso convincimento che l’attività
interpretativa sia attività svolta alla luce di criteri logici, la cui
precisazione spetti alla dottrina e alla giurisprudenza, e per esigenze di
schematicità e sintesi che sono proprie dei testi costituzionali. Ad essa si
applicano, dunque e anzitutto, alcuni princìpi generali o, ed è il caso del
nostro ordinamento, alcune regole legali dell’interpretazione di carattere materialmente costituzionale contenuti in atti di
legislazione ordinaria, quali quelle dell’art. 12 delle disposizioni
preliminari al codice civile.
L’interprete deve perciò
compiere, prima di ogni altra, una indagine letterale basata sul testo della
disposizione, e successivamente una indagine fondata su considerazioni
logico-giuridiche tese a identificare la «ratio o scopo pratico» delle norme,
nel rispetto del «dato positivo» e «dello spirito originario della
Costituzione», risalendo
alla loro genesi storica e esaminandone le finalità attraverso l’inquadramento
nel complesso del sistema nel quale vanno a operare. Perciò è anzitutto al
significato proprio delle parole secondo la loro connessione che bisogna
guardare al fine di risalire al pensiero e alla volontà che esse manifestano,
ciò in base alla presunzione di una necessaria corrispondenza tra quanto voluto
e quanto formulato.
Ma se questo è vero in linea
generale, è altrettanto necessario che ad essa segua una ulteriore indagine,
compiuta con metodo logico, al fine di verificare se alla presunzione di cui
abbiamo fatto cenno corrisponda la realtà della regola giuridica.
Ed è in questa seconda fase che l’interprete, servendosi dello strumento
storico, andrà ad indagare sulla formazione della norma, sull’atteggiamento del
costituente o del legislatore costituzionale, cercando di intendere i motivi
per cui è stata posta in essere e la portata che le si volle attribuire, alla
luce dei fattori politici che hanno dato vita alla Costituzione o alle altre
leggi costituzionali; ed è sempre in questa fase che egli si serve dello
strumento teleologico al fine di cogliere le esigenze e le finalità che la
norma costituzionale è destinata a soddisfare, ovverossia, il suo scopo
pratico.
Certo va detto pure che,
nell’uso dello strumento storico, l’accertamento dell’intenzione del
costituente non significa dover guardare alla sua volontà soggettiva, cosa
impossibile da farsi se non altro perché trattandosi di un’assemblea le
maggioranze sono animate spesso da motivi diversi, ma è pur vero che i lavori
preparatori possono assolvere un ruolo determinante per comprendere la volontà
e la ratio delle norme stesse.
Lo strumento teleologico fa
si, invece, che possano essere prese nella debita considerazione gli interessi
alla cui soddisfazione le norme sono rivolte, ed è perciò strumento
indispensabile non solo quando esse siano di incerta o ambigua formulazione e
inadeguate a disciplinare determinate fattispecie o attributive di poteri
discrezionali, ma tutte le volte che debba farsi luogo ad una attività
interpretativa. Facendo però attenzione, nell’uso di esso, a distinguere «lo
scopo della norma dall’occasio», cioè da quelli che sono i motivi contingenti
che abbiano ispirato la sua emanazione.
Fondamentale poi, è
l’importanza che riveste l’indagine logico-sistematica grazie alla quale la
norma va inquadrata sulla base delle interrelazioni con le altre regole del
sistema, considerata non isolatamente, ma alla luce, anche, dei princìpi
informatori dell’ordinamento; questi, espressi da singole norme o identificate
attraverso l’esame di un insieme di disposizioni della Costituzione, debbono
essere sempre presenti all’attenzione dell’interprete in quanto esprimono i
valori essenziali fondanti l’assetto costituzionale. In questa fase dell’indagine
le norme vengono esaminate considerando tutta la disciplina relativa alla
materia alla quale appartengono, e ciò consente di individuare i princìpi
regolatori dei vari settori della normativa costituzionale e di accertare,
anche, i caratteri generali a cui tale disciplina si informa. È, dunque
evidente l’importanza che l’indagine sistematica riveste per ogni norma della
Costituzione; le funzioni degli organi dello Stato o l’ampiezza dei diritti
fondamentali non sarebbero, infatti, determinabili sulla base di un esame
isolato delle singole disposizioni che se ne occupano o della sola indagine
logica, fondata sulla determinazione dei concetti ad essi astrattamente
riferibili. Occorre, invece, prenderle in considerazione nella loro reciproca
coordinazione e nei loro reciproci rapporti, al fine di avere un quadro
completo che consenta di cogliere lati della normativa altrimenti non
rilevabili, e facendo così acquisire all’attività interpretativa una vitalità inaspettata. È l’inquadramento
sistematico, infatti, che, considerando l’assetto complessivo dell’ordinamento
in continua evoluzione, permette di configurare le norme già esistenti, per
l’interazione che si viene a creare con le nuove che vengano emanate, in modo
tale da far emergere altre chiavi di lettura consenzienti l’individuazione di
aspetti della normativa prima trascurati e di percepire certe implicazioni e
conseguenze in ordine alle esigenze che man mano vanno emergendo; e che
permette, ancora, di specificare e approfondire il contenuto e la portata di
singoli princìpi differenziandoli da altri più generali o più particolari e di
coordinare ed armonizzare fra loro princìpi diversi, nonché di formulare
particolareggiati princìpi interpretativi.
Bisogna però, tenere presente
che, considerato il rilievo e l’importanza del contenuto delle disposizioni
costituzionali, l’interprete deve agire con la massima accortezza, ponderando
le proprie valutazioni e nel più assoluto rispetto delle norme, senza
trascurare «alcun dato o elemento utile».
Un altro elemento che non si
può certo tralasciare, per le caratteristiche proprie delle norme
costituzionali, e che anzi assume una importanza particolarmente rilevante,
emerge dalla considerazione che l’interprete nel suo lavoro deve tener conto di
alcuni particolari criteri che impongono una speciale considerazione dei motivi
politici ai quali le norme stesse si ispirano. Ci riferiamo però a quei motivi
veramente essenziali, radicati nei valori supremi che insieme a questi,
tradottesi nei princìpi ispiratori dell’ordinamento nel suo complesso e degli
istituti da esso previsti, imprimono allo stesso i suoi propri peculiari e
identificativi caratteri.
Questi ultimi sono individuabili soprattutto nel “nucleo duro” della
Costituzione, il quale racchiude ed esprime i princìpi/valori supremi posti a
fondamento del sistema costituzionale, e perciò anche i motivi politici
fondamentali, i quali risentono, nel nostro ordinamento, delle vicende storiche
che hanno portato alla sua instaurazione, e si rifanno alle concezioni
liberal-democratiche occidentali. Ai princìpi/valori supremi ci si deve
riferire ogni qualvolta si tratta di identificare lo spirito informatore della
Costituzione, che non è qualcosa di indefinito, dal momento che la individuazione
e la precisazione della loro portata sono possibili per l’opera
dell’interprete. L’esame dei motivi politici fondamentali fa parte, dunque,
dell’attività interpretativa, dal momento che li si può cogliere nella fase
dell’indagine logica, quando, soprattutto attraverso l’utilizzo del criterio
storico e di quello sistematico, è possibile accertare le ragioni che hanno
spinto il legislatore alla formulazione di una data norma la quale, inquadrata
nell’insieme delle disposizioni costituzionali , viene posta in relazione con i
princìpi/valori supremi più direttamente espressivi dei motivi politici
fondamentali.
Giunti a questo punto del
discorso occorre soffermarci con particolare attenzione su un altro criterio
che deve applicare l’interprete nella sua attività ermeneutica. Abbiamo già
evidenziato come sia inutile pretendere di cristallizzare la realtà in delle
formule scritte, l’ordinamento è infatti in continua evoluzione e di questo
fatto è ben conscio anche il legislatore nel momento in cui pone le norme, il
quale perciò sa che ad esse, nel corso nel tempo, si darà un’ interpretazione
la quale terrà conto delle esigenze poste dall’aumento della complessità
sociale. Ci riferiamo al criterio evolutivo che, strettamente combinato e
interagente con quello sistematico, può essere considerato come il nodo
cruciale del discorso relativo alle modificazioni tacite della Costituzione.
Il processo di
trasformazione del sistema giuridico è, infatti, collegato al variare delle
esigenze politico-sociali della collettività che sono poi, quelle che stanno a
fondamento dell’ordinamento; esse perciò si ripercuotono, più che altrove,
nell’ambito costituzionale, dove il variare degli atteggiamenti delle forze
politiche che se ne fanno portatrici determina, altresì, il mutamento della
valutazione del contenuto delle prescrizioni costituzionali. L’interprete, il
quale non si limita , nella sua attività alla mera considerazione del dato formale, è perciò chiamato a cogliere tutte
le potenzialità delle norme oggetto della sua attenzione.
Pertanto, gli organi cui
spetta di interpretare ed attuare la Costituzione, non possono racchiudere la
portata delle sue norme entro un ambito
rigidamente determinato operando interpretazioni ristrette delle stesse, ma al
contrario devono porre ogni attenzione nell’accertamento delle potenzialità
espansive delle norme, soprattutto nei confronti di quelle tendenti a favorire
il progresso della comunità. Man mano, infatti, che l’ordinamento si completa e
si arricchisce, il significato delle norme assume nuove coloriture e da esse è
possibile enucleare contenuti idonei, sempreché l’evoluzione sia coerente con
la concezione a base dello stesso, a soddisfare le nuove esigenze che via via
emergono. La schematicità e l’elasticità di gran parte delle norme
costituzionali e la necessità di integrazioni e specificazioni delle stesse,
del resto non fa che favorire l’utilizzo di tale criterio, attribuendo ai
soggetti che devono interpretare la Costituzione notevoli possibilità. Ma l’uso
dello strumento “evolutivo”, va detto ancora, deve essere fatto con la massima
prudenza, dovendo essere l’interprete molto cauto, nell’applicarlo a quelle
disposizioni di principio nelle quali è racchiuso il nucleo duro,
immodificabile, della Costituzione e a quelle norme formulate con precisione, e
in ogni caso tenere in debita considerazione la funzione limitativa nei
confronti del ricorso indiscriminato ad esso, derivante dal carattere rigido
della nostra Costituzione. In particolare, nel primo caso, occorre che egli
operi attraverso un’«interpretazione storica di ampio raggio», la quale
risalendo alla volontà dei costituenti così come oggettivata nelle norme di
principio consenta primariamente di
avvicinare i valori della Costituzione alla realtà e successivamente,
attraverso una lettura attualizzata delle medesime norme principio,
un’«interpretazione storica di breve raggio o congiunturale», che coincida con
la stessa interpretazione evolutiva.
Da quanto detto si capisce,
dunque, che pur non essendo il metodo dell’interpretazione delle norme
costituzionali del tutto distinguibile da quello delle altre norme giuridiche,
esso presenta delle peculiarità proprie, derivanti, dalla materia politica di
cui si occupano, dalle specifiche esigenze che l’interprete deve considerare, fra
le quali quella di dover tener conto dei valori e dei motivi politici
fondamentali consacrati nei princìpi
ispiratori e identificativi della Costituzione, e dalle caratteristiche
di schematicità delle norme costituzionali, le quali ultime gli assegnano un
ruolo ampio nella specificazione e determinazione del loro contenuto.
Si tratta però, sempre, di un’interpretazione giuridica, pur se contraddistinta
dalla particolare sensibilità per i suddetti motivi politici, e che consente
una discrezionalità più ampia rispetto a quella svolta per le norme di altri
settori dell’ordinamento, ma che non per questo è libera. Naturalmente il
metodo è valido in ogni ordinamento, pur se di questo bisogna, di volta in
volta, considerarne le peculiarità che lo contraddistinguono, la tecnica di
formulazione delle norme costituzionali, l’età della Costituzione, il contesto
sociale e la tradizione giuridica dei singoli Stati oltre, naturalmente, gli
orientamenti e gli indirizzi seguiti dagli interpreti.
È necessario, perciò, che
l’attività interpretativa per le conseguenze che proietta sull’ordinamento sia
condotta con la massima onestà intellettuale, animata dall’amore per la ricerca
della verità e da spirito di tolleranza, tutte qualità indispensabili affinché,
per le naturali pressioni delle forze in campo e per le convinzioni soggettive
degli stessi interpreti e degli interessi che perseguono, l’utilizzo dei
criteri interpretativi sia caratterizzato dalla massima correttezza e
trasparenza. L’attività interpretativa diventa, dunque, alla luce di quanto
detto, un valore, e un valore certamente non indifferente, al fine di
realizzare gli obiettivi scaturenti dal patto fondamentale instauratosi tra le
componenti che hanno dato origine allo Stato, per la credibilità delle istituzioni
e a tutela della sopravvivenza di quell’ elevatissimo principio
dell’affidamento, senza il quale salterebbe ogni possibilità di civile
convivenza, instaurandosi, in forme più o meno edulcorate, un sistema ove vige
l’arbitrio del più forte.
Nell’interpretazione delle
norme costituzionali le comuni difficoltà ermeneutiche si accentuano, perciò,
per i molteplici motivi che abbiamo sopra evidenziato. La brevità e la
schematicità delle disposizioni; la loro, a volte, incertezza ed elasticità
causata dall’impiego di termini generici o dal riferirsi in modo indeterminato
ai fenomeni della realtà e ai valori o beni della vita sociale;
l’esplicitazione di concetti storicamente variabili o intorno ai quali comunque
si discute: tutto questo fa si che le norme, oltre a risultare talvolta di
difficile comprensione, si rivelino o insufficienti o incomplete o generiche o
improprie, e comunque inadeguate a soddisfare le esigenze presenti nei vari
tipi di società. A ciò si aggiunga che la Costituzione si occupa della materia
politica, sommamente delicata, e spesso risente della necessità di conciliare
esigenze notevolmente contrastanti. L’interprete, perciò, deve tenere in debito
conto la realtà nella quale essa opera, traendo da questa i necessari elementi
di valutazione, al fine di accertare l’evoluzione delle norme e evitare
conclusioni distaccate dalla vita reale.
Nell’impiego
dell’ermeneutica, l’operatore deve far uso di tutti gli strumenti o criteri di
cui può avvalersi, e solo dopo aver verificato l’impossibilità di ricorrere a
qualcuno di essi o l’inutilità o il valore limitato ai fini della propria
indagine, può rinunciarvi o valutare l’ordine delle priorità tra i medesimi;
comunque procedendo ad un esame quanto più approfondito delle singole
disposizioni al fine di trarre ogni possibile indicazione, e inquadrandole nel
complesso del sistema in modo da potere stabilire se le norme siano davvero
oscure, vaghe o insufficienti o se la loro inadeguatezza sia solo apparente.
È, infatti, soprattutto in
base ai princìpi informatori della Costituzione, esaminati attentamente in
rapporto alle esigenze di chiarificazione che di volta in volta si presentano,
che si può stabilire quali siano il senso e la portata di quelle disposizioni
apparentemente imprecise od oscure, o di quelle facenti riferimento a concetti
non facilmente determinabili come l’equità, la giustizia, l’ordine pubblico, il
buon costume. E sempre ad essi occorre fare riferimento, o per comprendere la
portata di quelle altre norme attributive di una sfera discrezionale agli
organi di indirizzo politico, allo scopo di consentire una corretta
esplicazione delle loro attività, o per risolvere conflitti tra norme
costituzionali o tra di loro e i princìpi, individuando a quali tra di esse
bisogna dare prevalenza; e ancora ai suddetti princìpi bisogna rifarsi, per
individuare eventuali deroghe a prescrizioni generali o per intenderne la
portata, accertando entro quale ambito tali deroghe debbano contenersi, o per
stabilire quale sia la soluzione più corretta nel caso in cui si riscontrino
delle lacune. La delicatezza della materia politica oggetto delle norme
costituzionali, impone poi, che ci si riferisca ancora ai princìpi
fondamentali, ai quali è impossibile derogare, tenendo fede ai valori in essi
consacrati. L’interprete deve, perciò, agire con «equilibrio nell’intendere la
concezione e ed i motivi fondamentali che circolano nell’intero corpo della
Costituzione», avendo ben
presenti la realtà e le esigenze presenti in essa, ed in tal modo attribuendo
un significato alle norme che le renda idonee a soddisfare gli scopi che sono
destinate a conseguire e a far si che la Costituzione e le leggi costituzionali
riescano ad assolvere la loro funzione.
Dopo quanto detto a
proposito dell’interpretazione strettamente intesa, è ora il momento di
esaminare meglio quelli che sono i limiti posti all’attività interpretativa
delle norme costituzionali, cominciando col dire che essi si desumono,
innanzitutto, dal carattere rigido della nostra Costituzione. La specifica
previsione di una procedura aggravata di revisione costituzionale o per
l’emanazione delle altre leggi costituzionali non fa, infatti, che dimostrare
la separazione tra l’attività ermeneutica, tesa a comprendere il significato
delle norme e la competenza del legislatore costituzionale, alla quale si
ricollega, perciò, un primo e principale vincolo consistente nel divieto di
ledere tale sfera di competenza, rivedendo, abrogando o apportando sostanziali
modifiche alla normativa costituzionale. Gli organi chiamati ad interpretare il
dettato costituzionale devono, dunque, agire con ogni cura onde evitare di
tradire il senso delle norme in esso contenute, di distaccarsi dal significato
delle norme delineate con sufficiente precisione univocità e rigore, e di
evitare l’attribuzione di significati arbitrari a quelle il cui contenuto sia
incerto o ambiguo o elastico o generico.
Certo quanto più ci si ritrova in presenza di norme di tale tipo, maggiore è il
rischio che gli interpreti svolgano un ruolo attivo apportando ad esse adattamenti
e integrazioni; essi devono però, mantenersi nei limiti degli svolgimenti
consentiti dalle norme stesse, dal sistema e dai princìpi informatori della
Costituzione, per la determinazione dei quali è indispensabile fare riferimento
a quella che fu la “volontà del Costituente”, e arrestarsi davanti alla
tentazione di percorrere vie che possano condurli alla creazione di nuove
regole contrastanti con i precetti o i princìpi della Costituzione.
L’interprete, qualora rilevi
delle incongruenze tra le disposizioni oggetto della sua indagine, può tentare
di eliminarle o di ridurne la portata, ma deve mantenersi sempre nell’ambito
delle intrinseche possibilità di adattamento delle stesse, non essendogli in
alcun modo consentito di travisare o deformare il risultato dell’indagine
ermeneutica e di sostituire la propria volontà a quella, risultante dal
corretto svolgimento dell’attività interpretativa, consacrata nelle norme o nei
princìpi costituzionali; non potendo, inoltre, formulare precetti in contrasto
con le norme, i princìpi o il sistema costituzionale nel suo complesso. Egli
deve farsi guidare dai criteri dell’interpretazione giuridica senza sconfinare
oltre, pressato dalle sue personali vedute o concezioni e da scopi o interessi
di parte incompatibili con i princìpi sanciti dalla legge fondamentale; in
particolar modo, evitando di valutare le norme costituzionali sul piano del
merito o dell’opportunità o facendosi suggestionare da avversioni verso questo
o quel principio emergente dal dettato normativo, non essendo suo il compito,
ma del legislatore costituzionale, di accertare se una norma è opportuna o meno
al fine della sua modifica o abrogazione, a meno di snaturare una attività che, ribadiamo, è giuridica e non può
essere guidata da criteri di opportunità.
Abbiamo accennato pure al
fatto che gli organi chiamati a interpretare la Costituzione debbono tenere in
debita considerazione gli orientamenti delle forze politiche che in concreto
detengono e gestiscono il potere attuando l’indirizzo politico, e debbono avere
presenti le esigenze di cui queste si fanno portatrici, ciò al fine di
percepire eventuali “mutamenti” che intervengono nella società. Perciò, non si
ha difficoltà ad ammettere che possano cercare di adattare le norme della
Costituzione alle evoluzioni del regime politico e alle condizioni reali del
paese, cogliendo tutti gli elementi da esse offerti per soddisfare alle nuove
esigenze; all’utilizzo di simili possibilità le forze politiche spingono in
modo pressante e continuo, cercando di influenzare e guidare l’interpretazione
di quelle norme che assegnano agli organi dello Stato ambiti di
discrezionalità, e questo è perfettamente comprensibile, alla luce degli
interessi che rappresentano.
Ma agli organi responsabili
dell’interpretazione spetta l’arduo compito di sottrarsi alle pressioni «dei
contingenti e spesso contraddittori svolgimenti delle diverse forze sociali»,
accertando una effettiva compatibilità fra il soddisfacimento delle paventate
esigenze e quanto statuito dalle norme. È, dunque, il retto impiego del metodo
ermeneutico e degli strumenti ad esso offerti, in particolar modo di quello
sistematico e di quello evolutivo, che possono fornire all’interprete nuove
chiavi di lettura delle disposizioni, in grado di permettere l’adeguamento alle
istanze prospettate dalle diverse forze sociali ma, mai in deroga alle regole e
ai criteri giuridici che dirigono l’attività interpretativa.
Ecco perché l’interprete si
trova spesso nella difficile situazione di chi deve conciliare opposte esigenze:
da un lato il rispetto della Costituzione, resistendo agli impulsi diretti a
mutare le sue norme e astenendosi dall’assumere atteggiamenti che operino
trasformazioni incostituzionali e, dall’altro, la necessità di una evoluzione
del dettato costituzionale idonea ad adeguarlo alle dinamiche sociali. Egli,
perciò, è chiamato a prendere atto del contrasto tra le diverse forze, quelle
inclini alla conservazione della Costituzione nel fedele rispetto di quanto in
essa ha voluto trasfondere il costituente, e quelle che invece spingono verso
l’adattamento ad una realtà che pretendono mutata, partecipando spesso, in
forza delle sue proprie vedute, al travaglio che è chiamato a dirimere. Ma non
dimenticando mai la posizione che riveste nell’ordinamento, e che riveste in
quanto prevista dalla Costituzione, la quale nel momento in cui è stata posta
in essere non ha potuto, in ragione della naturale esigenza a durare quanto più
a lungo possibile nel tempo, non volere che gli organi da essa previsti si
attenessero fedelmente al suo dettato e allo spirito che lo informa.
L’interprete, perciò, attraverso «una metodologia ermeneutica
storico-strutturale, di tipo sistematico, essenzialmente conservatrice, che
deve fare da pendant alla interpretazione evolutiva, se si vuole distinguere
cambiamento da cambiamento ed evitare quello regressivo o deviante rispetto
alla direzione fondamentale da conservare»,
deve avere sempre presente l’esigenza che le norme si adeguino alla realtà
sociale; ciò lo richiede anche il sistema proteso verso una naturale
evoluzione, ma deve agire con ponderazione nel valutare le intrinseche
possibilità di sviluppo e evoluzione delle norme, utilizzando l’approccio
“sociologico” come strumento di lettura della realtà, ma non come concezione
prospettico-creativa del diritto E ciò va detto, naturalmente, in quanto si
presupponga che egli agisca nel rispetto delle regole concernenti la revisione
della Costituzione e che le consideri valide e ineludibili, altrimenti non
essendo concepibile alcuna seria riflessione riguardante l’interpretazione
delle norme costituzionali e i suoi limiti, ma forse e più ancora, essendo
inutile ogni riflessione sulla Costituzione e il diritto.
Siamo giunti, dunque, al
termine del discorso introdotto all’inizio di questa parte del nostro studio,
nella consapevolezza che la disamina sull’attività ermeneutica è stata ardua e
solo accennata. Vicini al nocciolo della questione dobbiamo appressarci a
trarre le conclusioni.
Da quanto detto sembra
chiaro e evidente che il divenire della vita di una nazione non può essere
fissato e cristallizzato in formule linguistico-normative che abbiano la
pretesa dell’immutabilità e dell’eternità, e di ciò ha avuto consapevolezza
anche il costituente prevedendo un apposito procedimento per modificarle; che
è, perciò, possibile una attività ermeneutica protesa a trarre da esse tutto il
succo possibile al fine di renderle utilizzabili in un ottica di evoluzione
dello stesso ordinamento costituzionale, ma mai dimenticando che in una
costituzione rigida e quella italiana lo è in modo particolare, essendo
previsti degli organi con il compito specifico di vigilare sul suo rispetto, il
compito di mutare il dettato costituzionale spetta all’organo al quale dalla
stessa è attribuito e che nessuno può sostituirvisi.
Possiamo, dunque, anche
ammettere che, in sistemi costituzionali rigidi, si dia luogo a delle
«modificazioni tacite», ma solo assumendo questa espressione come una semplice
convenzione linguistica tesa ad individuare il risultato di una interpretazione
“sistematico-evolutiva” delle norme costituzionali secundum Constitutionem.
Un’operazione ermeneutica condotta con la massima intransigenza richiesta da un
corretto utilizzo delle regole giuridiche, proprie di qualsiasi attività
interpretativa riguardante regole di diritto, e soprattutto di diritto
costituzionale le quali involgono le ragioni stesse per cui una vasta comunità
sociale ha deciso di condividere le proprie sorti. E che così intesa
l’espressione «modificazione tacita» si riveli, forse, un inutile raffinatezza
della letteratura giuridica per descrivere un fenomeno che più che la
trasformazione riguarda l’interpretazione della Costituzione, è anche vero, ma
sia ben chiaro che altrimenti non può essere a meno di sconvolgere, non solo assodati
ed elementari canoni ermeneutici, ma la stessa funzione di garanzia che la
Costituzione, «segno dell’alleanza del patto esistenziale tra tutti i cittadini
di una comunità», svolge, a tutela dell’individuo, della collettività e dei
valori ragioni della sua esistenza, elementi tutti che nella trama delle sue
norme sono consacrati.
Quanto poi spetti ai gusti letterari dei giuristi, essi hanno la loro libertà,
anche se sarebbe auspicabile, al fine di evitare spiacevoli confusioni e
conseguenze, un recupero del senso stesso delle parole, specialmente in settori
nei quali queste pesano e svolgono un ruolo decisivo; non a caso la parola è la
forma principale attraverso cui l’uomo si esprime e manifesta e, più ancora, la
parola che si fa diritto è lo strumento attraverso il quale l’umanità ha potuto
percorrere la strada della civiltà e della giustizia.
Certo, è vero che le norme
costituzionali possono subire, nella realtà, trasformazioni contra
Constitutionem fino al punto da non essere più concretamente vigenti, e non
a caso oggi si parla ormai comunemente, di “seconda repubblica” pur essendo
formalmente vigente la Costituzione del 47.
Ciò dipende dal fatto che sul piano del reale assetto normativo, a livello
costituzionale, rileva soprattutto quanto abbia la capacità di tradursi in
effettive e vigenti regole normative, ma tutto questo non significa che sia
ammissibile sul piano dello stretto diritto, attenendo le valutazioni
concernenti tali fenomeni altre discipline che non siano specificamente il
diritto costituzionale.
In altre parole di tali
fatti si può occupare lo storico, il politologo o il sociologo, non potendosi
sostenere, a mio avviso, che essi rientrino nella corretta esplicazione del
fenomeno giuridico, e riguardando eventi che attengono alla stessa
sopravvivenza degli ordinamenti costituzionali così come delineati nella loro
essenza.
Tali mutamenti, infatti,
anche se apparentemente possono incidere su norme non costitutive del “nucleo”
duro della Costituzione e dunque considerate non rilevanti ai fini della
identificabilità e della continuità dell’ordinamento, innanzitutto si pongono
fuori del diritto perché non lo rispettano nelle norme che prescrivono una
particolare procedura per la revisione della Costituzione e, in secondo luogo,
vanno a incidere su quel patrimonio genetico, di cui parlavamo nel primo
capitolo, andando a modificare surrettiziamente i singoli geni e non
rispettando, dunque, la “natura”, né le tecniche stabilite per compiere simili
delicate operazioni e, incidi qua, incidi là, prima o poi la struttura rischia
di subire un definitivo e irreversibile debilitamento che porterà il sistema al
suo crollo.
Attenzione, dunque, a
indulgere nei confronti di quei fatti concretanti mutamenti surrettizi
dell’ordine costituzionale vigente, anche nelle sue norme che possano sembrare
meno importanti; ciò
andrebbe a scapito dell’essenza stessa del diritto, che è regola, ma anzitutto
rispetto della regola, e alla fine condurrebbe, inevitabilmente, al crollo di
tutto l’edificio con fatica e a caro prezzo costruito. Ma a poco a poco eroso,
sin dalle fondamenta, dall’arbitrio ci chi basa le sue ragioni sulla forza
degli eventi contingenti e su un consenso sempre più manipolabile, e
manipolato, da chi ha l’interesse a
farlo e i mezzi necessari a disposizione.
2.3 LE
MODIFICAZIONI “TACITE” DELLA COSTITUZIONE COME FALSO PROBLEMA: UNA QUESTIONE DI
“SINCERITÀ” DEL DIRITTO.
Dopo quanto abbiamo rilevato
nel corso di questo studio, sembra necessario puntualizzare la ragione principale
per la quale si è voluta intraprendere una ricerca incentrata sul fenomeno
delle modificazioni “tacite” della Costituzione. Iniziamo subito dicendo che
non si vuole qui accedere ad una concezione formalistica del diritto, ma non si
vuole nemmeno dimenticare che la forma è essa stessa una componente essenziale
dello stile, insieme alla sostanza e allo spirito di tutto quanto si esprime
nella “relazionalità” fra consociati; e che lo stile, dunque, a meno di non
essere uno stile insincero, non è che l’espressione tangibile, nei rapporti
intersoggettivi, della risultante di forma/sostanza/spirito.[90]
Ecco perché, se non vogliamo
ritrovarci un diritto ridotto a mera forma «aristocratica» dietro la quale si
mascherano una sostanza (interessi) e uno spirito (intenzioni rafforzate dalla
volontà o se più piace scopo) inconfessabili, occorre sempre, al fine di
evitare inaspettati e non auspicabili risvolti, che la forma corrisponda quanto
più possibile alla sostanza, e questa in quella si sforzi di trovare l’ambito
della propria realizzazione e della propria legittimazione, nel rispetto
entrambi dello spirito informatore di tutto l’ordinamento costituzionale e in
una visione dinamica, la quale tenga conto dell’evoluzione e dell’aumento della
complessità delle moderne società.[91]
Tutto questo è possibile
attraverso una sapiente opera di innovazione nella continuità, scientificamente
finalizzata a garantire, in coerenza con i punti di partenza nei quali sono
contenuti gli input e le prospettazioni per gli obiettivi da raggiungere, che
l’“entropia” di un sistema generata dalla sempre maggiore complessità sociale
non aumenti al punto tale da farlo collassare, aprendo così la strada ad uno
stato di disordine, conducente alla instaurazione
di un nuovo assetto ordinamentale con una nuova tavola di
valori/interessi/scopi. Salvo addirittura prefigurare un futuro, e i segnali
purtroppo vi sono tutti, ove il primo di questi elementi venga svuotato di
contenuto e la formula ispiratrice si riduca, con quali conseguenze lo possiamo
immaginare, trasformandosi in una fredda prospettazione di soli interessi/scopi
materiali. In altre parole, il rischio è quello, avvertitissimo, che si metta
da parte il Valore principe del rispetto della persona umana e della sua
dignità, considerando come unico “valore” il valore venale e utilitaristico
dell’oggetto producibile.[92]
Una nuova tavola di non
“valori”, dunque, nell’oggi che si proietta verso un futuro sempre più intriso
di “pensiero debole” conducente ad una ipovalutazione di ogni aspetto dell’esistenza,
e che determina lo svuotamento di contenuto del valore stesso, per cui questo
diventa un involucro che, se in precedenza racchiudeva essenza, ora rischia di
involgere il nulla, con decisiva perdita in termini di forza, consistenza e
preziosità. Occorre però, ripeto, che tutto questo, se così è, sia palese.[93]
E il fatto stesso che non è
bello ammettere - esplicitamente - il verificarsi di una tale ipotesi dimostra
implicitamente, soprattutto per i più sinceri e sensibili, una nuda, cruda,
violenta esperienza di un inganno perpetrato in nome di un “diritto” che si
dice a tutela della persona umana, ma che nei fatti viene utilizzato per
soddisfare gli interessi di pochi e non bene individuati, perché spesso
occulti, circoli di gestione e di sfruttamento delle risorse spirituali, umane,
intellettuali e materiali della nazione: la grande menzogna dello Stato
costituzionale liberal-democratico sembra a difesa dei poteri forti e occulti.
Il rischio è grande, e non è detto che non si sia già tradotto in realtà, una
realtà nella quale continuamente, e in molti ne percepiamo il disagio, si sente
parlare e si sperimenta della crisi dei valori, e in cui ogni giorno ci si
scontra con piccole e grandi sopraffazioni a dispetto dei diritti che
formalmente vengono riconosciuti e tutelati, e nella quale, la Costituzione del
47, ancora formalmente vigente, viene messa insistentemente in discussione da
coloro che, più o meno disinteressatamente, paventano l’avvento di una seconda,
“auspicata o auspicabile”, repubblica.[94] Non vi è
chi, tra i più sensibili, uomo della strada o scienziato del diritto, possa
sottrarsi alla sensazione di angoscia provocata dall’impressione che una grande
conquista, frutto del sangue e della lotta di intere generazioni, la
Costituzione, sia stata surrettiziamente e sistematicamente stravolta nel corso
degli anni, spesso da quegli stessi “uomini di stato” che dovevano, a maggior
ragione in virtù delle funzioni rivestite, contribuire alla realizzazione degli
obiettivi posti in essa, e tramite l’utilizzo distorto delle strutture e degli
strumenti previsti dalla stessa al fine di rendere effettivo «il pieno sviluppo
della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all’organizzazione politica, economica e sociale del paese».[95]
Non vi è chi non veda come,
un paventato risanamento in nome del rapporto deficit/prodotto interno lordo,
ma non dell’uomo, vada a colpire, e in modo sistematico, i più deboli, e non
riesca, invece, a incidere sui patrimoni di chi in questi anni ha dilapidato le
risorse dello Stato; e non v’è chi non veda, dando uno sguardo sincero e
disinteressato, come giusto ora, finalmente dopo tanto tempo dalla entrata in
vigore della Carta costituzionale, nel momento in cui i meccanismi di controllo
tra i poteri dello stato cominciavano a funzionare, e ci riferiamo al controllo
giudiziario, da tanti troppo a lungo atteso, esercitato sugli altri poteri dello Stato più direttamente legati alla
politica, giusto ora dicevamo, si voglia ridimensionare, tra gli altri istituti
di garanzia, il ruolo della magistratura, perché stia di nuovo cheta
permettendo ai soliti di continuare a fare, indisturbati, i loro affari.[96]
Ed è questo il nodo
cruciale, il punctum dolens, della questione delle «modificazioni
tacite» della Costituzione, ma non solo di essa, riguardando ogni settore
normativo che trova la sua espressione
in delle regole giuridiche positive fissate nel testo scritto della legge;
negli ordinamenti di diritto scritto, e il fatto che siano ordinamenti di
diritto scritto è una prova a sostegno
di quanto si va sostenendo, la forma assurge al rango di valore di certezza e
di garanzia del diritto stesso.[97]
Solo in delle regole scritte, infatti, i più deboli e le minoranze possono
trovare un seppur piccolo (i diritti dei deboli, soprattutto quando sono pochi,
purtroppo, ma ad onor del vero, sono sempre piccoli) margine di garanzia e non
certo sul piano dell’effettività.[98]
Si tratterebbe, in quest’ultimo caso, metaforicamente, di una lotta tra Davide
e Golia dove, a dispetto dell’episodio biblico che si inscrive in un ordine
diverso da quello terreno, vincerebbe sicuramente chi ha più forza ed è ha in
mano le leve del potere.[99]
Attenti perciò, prima di pronunciare sentenze di condanna nei confronti delle
leggi, e di quella suprema soprattutto, a guardare dove veramente sta l’origine
dei mali, degli sprechi e delle inefficienze, avremmo modo così di verificare
come la causa di ciò che si vuole evitare stia proprio nel modus operandi
di chi la Costituzione doveva attuare e, invece, nei fatti non ne ha tenuto
conto.
Dobbiamo dunque stare
attenti ad invocare radicali riforme e seconde repubbliche, “panacee” di tutti
i mali, dimenticando però che qualora non si perda l’inveterata abitudine di
fare le leggi e di non osservarle esse servirebbero a ben poco.[100]
Ecco perché, parliamo di
falso problema delle modificazioni «tacite» della Costituzione: la Costituzione
è la legge suprema e fondamentale dello Stato, deve essere fedelmente osservata
come tale e la sua modifica è affidata al legislatore costituzionale secondo la
procedura nella medesima prevista. Le modificazioni tacite apportate ad essa,
perciò, si rivelerebbero o frutto di una corretta interpretazione
sistematico-evolutiva, e perciò legittime e ammissibili, ma si tratterebbe in
verità di mera interpretazione (ed è questa la ragione per la quale a questa è
stato dedicato ampio spazio) e non di modificazione, o di vere e proprie
violazioni della Costituzione e della sua funzione «eminentemente garantista»;
inammissibili sempre e comunque, anche se nei fatti, purtroppo, possibili a
realizzarsi.[101]
E con ciò si spiega, anche, perché si tratti essenzialmente di una questione di
sincerità del diritto, il quale nel caso in cui non trovi corrispondenza nella
realtà, lungi dall’essere la misura del grado di civiltà di un popolo e
dall’assolvere il ruolo di garante dei
cittadini e del progresso della comunità, si trasforma nel più grande inganno
laico che le menti raffinate del potere abbiano potuto concepire, a tutela
della conservazione e dell’accrescimento dei privilegi dei pochi forti, e a
danno di coloro che ingenuamente su di esso fanno affidamento.
E chiedo venia per questa
parziale digressione di un uomo che si interroga e vive nella società e che
guarda con grande trepidazione al futuro degli altri e di se stesso, dopo aver
avuto l’opportunità di percepire la sensazione di straordinaria bellezza di
quella luce di un umanesimo nuovo, ritrovato e rifondato, promanante dallo
spirito della Costituzione repubblicana del 47. Nella speranza che non si
tratti degli ultimi sussulti di un umanesimo che ha radici antiche, quanto
“antico” e l’uomo, e che è insieme nuovo, definitivamente ferito a morte dal
Leviatano dei tempi moderni, l’unica legge ormai “vigente”: la ferrea legge del
capitale finanziario. A questo può essere posto un argine innanzitutto
attraverso una intelligente e corretta opera di interpretazione evolutiva della
Costituzione, fin dove è possibile però, dovendo utilizzare la procedura di
revisione costituzionale, e sia chiaro quella prevista dall’art. 138, nel caso
in cui gli adattamenti che necessitano non siano sostenibili per via
interpretativa[102].
In secondo luogo, forse è solo attraverso un processo di “integrazione europea”
(e quindi attraverso un’aggregazione e un controllo dei capitali a livello
continentale) che è possibile al diritto contenere politica ed economia. Ciò
aiuterebbe, non solo a far sì che alla Carta fondamentale, per la quale è certo
necessaria, in qualche parte invecchiata o insufficiente a svolgere
adeguatamente i compiti per cui era stata formulata o definitivamente
compromessa perché troppo a lungo non debitamente attuata, sia data una nuova
vitalità, in grado di farle recuperare la funzione guida per lo sviluppo del
paese, nel rispetto di quei princìpi/valori supremi immodificabili costituenti
il suo “nucleo duro”; ma permetterebbe, altresì, di avviare la procedura di
garanzia prevista dall’art. 138, al fine di rendere, almeno un poco,
consapevoli e partecipi del processo di revisione quell’ampia maggioranza dei componenti
della società richiesta dai quorum particolarmente qualificati ivi previsti o
dalla attivazione del referendum costituzionale. Non si capirebbe altrimenti
cosa ci stia a fare l’art. 138, né i motivi per cui la nostra Costituzione è
stata concepita come Costituzione rigida, né infine a che pro sia stata posta,
significativamente a chiusura del suo dettato, la norma esplicitata nel IV
comma della XVIII disposizione transitoria e finale: «La Costituzione dovrà
essere fedelmente osservata come Legge fondamentale della Repubblica da tutti i
cittadini e dagli organi dello Stato». Ma soprattutto ciò contribuirebbe a
indirizzarci, finalmente, nella giusta rotta di un diritto sincero, effettivo,
certo, sul quale tutti potremmo riprendere a fare affidamento, non dimenticando
l’insegnamento di coloro che il diritto l’avevano inventato e che suona come un
monito in tempi nei quali tutte le certezze sembrano venire meno: pacta sunt
servanda.
E l’uomo, più di tutto, ha
bisogno di certezze!
CAPITOLO 3
TIPOLOGIA SPECIFICA DELLE
MODIFICAZIONI TACITE IN SENSO STRETTO:
3.1
L’INATTUAZIONE COSTITUZIONALE.
Abbiamo volutamente tralasciato,
fino ad ora, di occuparci di quegli «atti degli organi fondamentali dello
Stato» o di quei «fatti normativi» ai quali si può ricondurre la produzione di
mutamenti taciti incidenti nella sfera costituzionale, in quanto dotati della
caratteristica di essere idonei, nel momento in cui si affermano, a porre
regole giuridiche.
Ce ne occuperemo adesso, avviandoci alla conclusione di questo lavoro, dopo
aver posto le premesse affinché il prosieguo dell’esposizione possa risultare
di chiara e facile comprensione.
Occorre, perciò, rifarsi
alle fonti del diritto, e del diritto costituzionale in particolare, per
rinvenire, accanto al testo scritto, i fattori nei quali, essendo idonei a
porre regole costituzionali, si può rinvenire la scaturigine delle «modificazioni
tacite» della Costituzione. Nel corso dell’esposizione ci limiteremo, anche, ad
individuare alcune limitate ipotesi nelle quali si sono concretati tali
mutamenti taciti, senza avere, naturalmente, la pretesa della completezza; da
un lato, infatti, la delicatezza della materia impone di procedere con prudenza
e con adeguate argomentazioni, dall’altro si reputa che gli eventi taciti
modificativi dell’ordine costituzionale siano ben più numerosi di quei pochi
che qui evidenzieremo.
Il fenomeno delle
modificazioni tacite della Costituzione, ne abbiamo già rapidamente accennato
in precedenza, dipende dal modo in cui questa viene attuata attraverso le
leggi, le consuetudini e le convenzioni costituzionali, la prassi e i
precedenti, le sentenze della magistratura - Corte costituzionale in modo
particolare -, i regolamenti parlamentari, l’utilizzo di istituti - come il referendum abrogativo ex art. 75 Cost. - in grado di incidere
nella sfera costituzionale; ovvero, al contrario, dalla “mancata attuazione” di
alcune parti del dettato costituzionale.
In riferimento a
quest’ultima ipotesi abbiamo già messo in evidenza, nel corso del secondo
capitolo, come la varietà del contenuto delle disposizioni costituzionali
impone, soprattutto per quelle “organizzative” e “programmatiche”, un rinvio
all’attività degli organi dello Stato per la loro concreta attuazione. In
queste norme, dunque, emerge con maggior evidenza il contenuto di “dover
essere” positivo di obblighi nei confronti delle istituzioni che devono osservarle,
seppure nel rispetto di una discrezionalità “politica” in ordine ai modi e ai
tempi della loro attuazione derivante dalle priorità che le forze politiche
rappresentate nelle istituzioni stabiliscono, in base agli interessi e alle
esigenze di cui sono portatrici o della visione complessiva dello Stato che
esse hanno, e compatibilmente con l’ordine delle “materiali” possibilità di
realizzazione degli obiettivi fissati in Costituzione.
Il fatto che l’attuazione di
alcuni obiettivi costituzionali si presti ad una certa discrezionalità non deve
però far pensare che si possa prescindere dalla loro realizzazione. Si può
certo discutere in ordine alle modalità o ai tempi nei quali dar vita agli
istituti previsti o predisporre le
misure necessarie affinché il riconoscimento di alcuni diritti diventi
effettivo, ma certo è che nessuna discrezionalità è concessa agli organi dello
Stato in ordine alla decisione di realizzare o meno quanto la Costituzione
prevede. Non
dimenticando, tra l’altro, che anche la discrezionalità in ordine ai modi e ai
tempi di realizzazione non deve prolungare l’attesa oltre i limiti della
ragionevolezza, e se consideriamo che sono trascorsi quasi cinquant’anni dalla
entrata in vigore della Costituzione repubblicana l’inattuazione totale o
parziale di alcune sue parti, alla luce anche di quanto diremo, esprime una
situazione ormai non più tollerabile in uno Stato di civile e moderna
democrazia.
Diventa chiaro, perciò, in
base a quanto premesso, come qualora ci si trovi di fronte a un persistente
comportamento omissivo, assoluto o relativo, degli organi dello Stato in ordine
alla attuazione del dettato costituzionale e non siano previsti meccanismi
efficaci in grado di obbligare le istituzioni al compimento del loro dovere o
quando quanto accade (forse sarebbe meglio dire “non accade”) non trovi
adeguate reazioni nella società in grado di imporre la realizzazione degli
obiettivi costituzionali, si possa creare un divario tale tra Costituzione formalmente vigente e Costituzione effettivamente vigente da dar vita a
modificazioni tacite derogatorie o abrogative delle disposizioni della prima.
Addirittura, nel caso di inattuazione persistentemente protratta nel tempo di
disposizioni o parti del dettato costituzionale particolarmente importanti per
la vita dello Stato, la presenza di un contesto socio-economico sensibilmente
diverso da quello del tempo in cui le norme costituzionali vennero emanate, può
far giungere a un punto di “non ritorno” per il quale diventa necessario un
incisivo intervento esplicito sul testo scritto della Carta fondamentale, fonte
di molte incognite sulla riuscita del medesimo e sulle direzioni nelle quali si
orienterà in futuro la vita stessa dello Stato, nella speranza che alla luce
delle lezioni della storia si provvederà, oltre che a riscrivere, a mettere in
pratica quanto ci si propone.
Ci si domanda, perciò,
insieme alla più attenta dottrina, se a quasi cinquant’anni dall’entrata in
vigore della Costituzione i caratteri dello Stato corrispondano a quanto in
essa previsto. A parte la tardiva attuazione di alcune delle disposizioni
costituzionali [ricordiamo l’istituzione della Corte costituzionale (1956), del
Consiglio superiore della magistratura (1958), del Consiglio nazionale
dell’economia e del lavoro (1957) o delle regioni, (addirittura nel 1971)] ci
si chiede se si può davvero affermare, «data la persistenza di larghe sacche di
disoccupazione e di sottoccupazione, di notevoli squilibri economico-sociali
fra regione e regione ed, in ispecie, fra Nord e Sud», che il nostro Stato sia
fondato sul lavoro giustamente retribuito in rapporto alla sua quantità e
qualità e in ogni caso in modo sufficiente ad assicurare al lavoratore e alla
sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa e se lo stesso diritto al lavoro
riconosciuto a tutti i cittadini sia un diritto effettivo insieme alla salute e
alla istruzione (artt. 1 - 4 - 32 - 33 - 34 - 36 Cost.); ci si interroga se la
situazione di disagio morale ed economico nella quale versano le giovani
generazioni consente realmente alla famiglia di poter assolvere all’importante
ruolo ad essa assegnato nella Costituzione (art. 29 - 30 - 31 Cost.).
E ancora se si può sostenere che la sovranità dello Stato stesso sia piena ed
effettiva, soprattutto in zone - la realtà di alcune regioni meridionali in
questo senso è emblematica - dove la
presenza della criminalità organizzata con i suoi uomini, a volte “dentro” le
istituzioni, e una insostenibile e drammatica situazione di povertà materiale
impedisce il soddisfacimento dei più essenziali bisogni e il godimento degli
elementari diritti soggettivi pubblici e privati. Si è “liberi” di
intraprendere in queste regioni una iniziativa economica (art. 41 Cost.) o di
esprimere liberamente e con serenità il proprio voto o, addirittura, nei casi più
gravi, le proprie idee (artt. 21 - 48 Cost.)?
Vi è davvero un diritto al mantenimento e all’assistenza sociale per i
cittadini inabili al lavoro, un diritto a che siano assicurati mezzi adeguati
alle esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia,
disoccupazione involontaria (art. 38 Cost.)?
Si può insomma affermare che
il sistema di democrazia sostanziale facente perno sull’art. 3, II comma, della
Costituzione si sia affermato, che tutti i cittadini oggi godano di pari
opportunità e che, soprattutto, si sia realizzato un sistema che riconosce,
rispetta e valorizza pienamente la dignità dell’uomo?
Altri interrogativi
allungherebbero l’elenco della discrepanza tra i propositi e le realizzazioni e
non si vuole certo qui cadere nella retorica, ma una scienza che vuole
assolvere al suo ruolo di servizio all’uomo e alla comunità non può trascurare
di osservare i dati della realtà al fine di una corretta analisi e della
ricerca di soluzioni appropriate per i problemi e le difficoltà che impediscono
un reale progresso morale ed economico.
Ed è osservando che, purtroppo, non si può non concludere con le parole di un
insigne maestro del diritto costituzionale: “A voler tentare, insomma, un
sommario bilancio dello «stato di attuazione» della Costituzione, questo non
potrebbe che essere sconfortante (e va ancora una volta denunciato, così come
lo è stato nel 1954 dal Balladore Pallieri, nel 1955 dal Calamandrei, nel 1969
dal Mortati, nel 1978 dal Biscaretti e, in occasione del quarantennale della
sua entrata in vigore da Bobbio, Paladin, Manzella, Salvadori, ed altri, su
interventi sulla stampa quotidiana). È stata, infatti attuata (anche se non per
intero) la parte organizzativa ma non quella programmatica in cui sono
contenuti i princìpi direttivi per il graduale rinnovamento della comunità
statale. E seri dubbi sorgono, a questo punto, sul valore vincolante delle
disposizioni programmatiche giacché esso sembra essersi esaurito nella loro
funzione di limite al potere legislativo (e, dunque, è di segno negativo) e non
è valso, invece, a far loro svolgere quel ruolo promozionale che le
caratterizza e le legittima”.
Il quadro delineato appare
perfino ottimistico in merito alla valutazione sulla attuazione, seppure non
completa, della parte organizzativa della Costituzione. Occorre infatti vedere
“come” la medesima sia stata attuata, ed emerge con chiara evidenza, a questo
proposito, che proprio la tardiva attuazione e l’interpretazione restrittiva,
data al Titolo V della Parte seconda della Costituzione relativo alle autonomie
locali, abbia compromesso definitivamente la vocazione regionalista dello Stato
creando una situazione per la quale sembra ormai inevitabile la sua riforma in
senso federale.
Ma se a quanto scritto nella Costituzione (ricordiamo il lungo elenco delle
materie di competenza delle regioni ex
art. 117 Cost. e quanto recita l’art. 5), fosse stata data piena attuazione,
magari apportando in materia quelle modifiche che, al momento dell’istituzione
delle regioni (dopo più di vent’anni dallo scioglimento dell’Assemblea
Costituente), e dunque, in un contesto in parte diverso da quello presente al
tempo in cui fu scritta la Costituzione, si potevano ritenere necessarie onde
conferire agli ordinamenti regionali piena vitalità ed effettiva autonomia; se
le prerogative delle Regioni ad autonomia differenziata - e qui è la nostra
Sicilia che per prima mi viene in mente - fossero state utilizzate per
valorizzare le proprie diversità in un’ottica di vicendevole arricchimento
anziché per accrescere i privilegi delle classi al potere; se l’art. 97 Cost.
avesse veramente ispirato l’azione della pubblica amministrazione, specialmente
nelle regioni meridionali, e non si fosse dissipato in bieco assistenzialismo
di stampo borbonico - che ricorda da vicino le tre F di festa farina e forca -
i fiumi di denaro pubblico provenienti dalla solidarietà di regioni
economicamente più felici, generando lassismo morale e civile; se una
scellerata gestione della ricchezza della nazione non avesse esasperato gli
animi purtroppo facilmente strumentalizzabili di un popolo che sempre meno
crede nel valore della solidarietà, forse oggi non si sarebbe arrivati al punto
da mettere in discussione la stessa unità dello Stato.
Se quegli uomini che incarnano le istituzioni avessero davvero impersonato il
ruolo di guide morali della comunità, oggi non avremmo sotto gli occhi gli
effetti di un macroscopico esempio di (latu
sensu) inattuazione parziale della Costituzione causa, tra
le prime, dell’involuzione del sentimento di unità nazionale per il quale tanti
hanno sacrificato la loro vita.
Ma mi sia consentito, a
chiarimento anche della posizione retro
espressa in ordine alla interpretazione delle norme costituzionali, evidenziare
come, a mio sommesso avviso, la più grave forma di inadempimento costituzionale
abbia riguardato proprio l’art. 138 relativo alla revisione espressa del
dettato costituzionale e alle leggi costituzionali.
Un articolo posto in funzione e a garanzia della durata e della effettività
della Costituzione consentendone il necessario adattamento, coerentemente con i
suoi valori e princìpi irrinunciabili, alle mutate e nuove esigenze che nello
scorrere del tempo potessero presentarsi.
La Costituzione stessa, infatti, non va vista come un simulacro intoccabile, è
ben possibile, e lo abbiamo rilevato che si riveli a volte lacunosa,
insufficiente, inadeguata in alcune sue disposizioni a garantire la vita e un
efficiente sviluppo dell’ordinamento; la Costituzione è uno strumento, il più
alto, il più nobile, il Testo ove sono consacrati i valori supremi ragioni
dell’organizzazione della sottostante comunità
come Stato e perciò dell’esistenza stessa del medesimo, ma pur sempre
uno strumento che qualora abbia bisogno di necessarie e opportune modifiche e
bene che ad esse si dia vita.
Invece si è preferito un
atteggiamento ipocrita di assoluto formale rispetto del testo costituzionale e
una prassi elusiva, se non, peggio violativa dello stesso, che alla fine ha
portato a metterne in discussione il suo valore di Legge fondamentale e vigente
dello Stato. Ecco le
ragioni della prudenza nella valutazione dell’opera interpretativa delle
disposizioni costituzionali, si è ben consci che queste dettando soprattutto
dei princìpi non possono fare a meno di essere concretizzate attraverso l’opera
dell’interprete, ma ciò che si vuole evitare sono le indebite invasioni delle
sfere di competenza altrui, rimanendo la modifica della Costituzione rimessa
alla valutazione del legislatore costituzionale e la interpretazione-concretizzatrice
della stessa agli altri organi costituzionali, i quali nell’enucleare le norme
costituzionali devono stare ben attenti a che queste siano veramente
riconducibili nell’ambito di quanto abbia o avrebbe, attualizzandolo al momento
dell’interpretazione, dettato il Costituente e non facciano dire alla
Costituzione cose che non dice.
E se è forse vero che la
forma di governo parlamentare, così come concepito nel testo costituzionale del
'47, ha generato una situazione di instabilità governativa, ci si chiede se
quest’ultima non sia stata dovuta piuttosto al malcostume istituzionale delle
segreterie dei partiti e, dunque, se delle opportune correzioni al costume e al
dettato costituzionale non sarebbero state sufficienti a correggere lo
squilibrio istituzionale che ha consegnato i vari governi succedutesi nella pur
breve storia repubblicana nelle mani non tanto dei partiti, ma addirittura
delle ambizioni e degli interessi dei capi delle “correnti” interne degli
stessi.
Ci si chiede pure se una
prassi completamente elusiva dell’art. 94, II comma, Cost. non abbia
contribuito (insieme ad altro) a spostare l’ago delle decisioni politiche
sempre più fuori dalla sede parlamentare, ad un punto tale che nessuna delle
numerosissime crisi di governo avutesi da cinquant’anni a questa parte abbia
trovato la sua naturale sede in parlamento.
A scorrere, dunque, le pagine del nostro “testo fondamentale” si
prova un certo senso di scoramento nel vedere come moltissimi obiettivi in esso
presi di mira siano rimasti in larga misura o totalmente lettera morta. Non si
vuole qui certo essere disfattisti: alcune cose sono state fatte, ma una più
attenta azione delle forze politiche che hanno rappresentato gli interessi
collettivi avrebbe potuto far sì che tanti altri obiettivi potessero essere
centrati. Si è però spesso assistito al prevalere degli interessi
particolaristici e di mera conservazione del potere che hanno impedito un
corretto funzionamento degli istituti previsti dalla Costituzione.
Invece, dando uno sguardo a
ciò che è avvenuto (e forse sta per avvenire), non si può non rilevare come
molti di quei diritti riconosciuti, promossi e garantiti dalla Costituzione non
siano diventati realtà, come persistano, e anzi forse a causa del rigore
economico degli ultimi anni aumentino, sacche di povertà e di emarginazione
nelle quali della Costituzione non si conosce nemmeno l’esistenza e dove
l’assenza dello Stato si percepisce a forti e drammatiche tinte. Guardando ai
dati della realtà si può affermare che non è stato attuato in larga parte il
disegno del Costituente e ci si domanda, perciò, se la paventata esigenza di
una riforma esplicita così ampia e radicale della II parte della Costituzione,
quale sembra ormai inevitabile, non sia stata preceduta da numerose e incisive
“modificazioni tacite” dell’ordine formalmente vigente apportate nei
cinquant’anni di vita della Repubblica Italiana sotto forma di inattuazione.
3.2 IL
PARADOSSO DELL’ATTUAZIONE CONTRA CONSTITUTIONEM.
Se, come abbiamo descritto,
il “comportamento omissivo” degli organi dello Stato può produrre delle
inammissibili trasformazioni (tacite) dell’ordine costituzionale, soprattutto
quando, a causa del mutato assetto socio-economico, non è più possibile o non è
più sufficiente attuare quelle parti della Costituzione rimaste “inascoltate”,
dando così luogo ad un fenomeno di parziale o totale abrogazione delle
disposizioni costituzionali, e ben possibile che il mutamento della normativa
costituzionale si operi pure per il “fatto commissivo” dei suddetti organi,
qualora con il loro comportamento, anziché orientarsi nelle direzione
realizzativa degli obiettivi costituzionali, essi se ne discostino dando vita a
delle vere e proprie violazioni della Costituzione che tuttavia restano
impunite.
Ciò viene, tra l’altro,
agevolato dal non perfetto sistema di garanzie dell’osservanza della normativa
costituzionale; gli strumenti atti ad impedire gli effetti pratici di tali
atti/fatti modificativi dell’ordine costituzionale, infatti, si rivelano
carenti o insufficienti dal momento che per accedere al sindacato di
costituzionalità, previsto peraltro solo per le leggi e gli atti aventi forza
di legge dello Stato e delle regioni, occorre superare dei “filtri” i quali non
sempre rendono possibile una pronuncia del supremo giudice delle leggi sugli
atti normativi fonti primarie del diritto.
La stessa Corte
costituzionale sembra poi orientata a considerare sottratto alla sua competenza
il sindacato su quegli atti o quelle attività, cosiddetti “interna corporis”, compiuti all’interno delle Camere, tra i quali
rientrano i regolamenti parlamentari, in virtù dell’autonomia propria dei
supremi organi legislativi derivante dalla speciale posizione di indipendenza
di quest’ultimi.
Rimangono dunque esclusi dal
giudizio di costituzionalità oltre i comportamenti omissivi di cui al paragrafo
precedente, i regolamenti ex n. 2
dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, i suddetti
regolamenti parlamentari e tutti quei fatti normativi, come le consuetudini, le
convenzioni e la prassi costituzionale, suscettibili anch’essi, per il livello
nel quale trovano svolgimento, di incidere sul dettato della Costituzione.
Accenneremo, perciò, ad
alcune ipotesi ritenute significative di “attuazione contra Constitutionem” del dettato costituzionale, al fine di
vedere come, paradossalmente, la Costituzione possa essere violata se non
stravolta nel suo contenuto attraverso una apparente attuazione del suo
dettato.
La prima ipotesi alla quale
facciamo riferimento riguarda la disciplina del computo degli astenuti nelle
maggioranze richieste per le deliberazioni alla Camera dei deputati ex art. 48 del suo regolamento, in
quanto qui emerge, con immediata evidenza, un palese contrasto con l’art. 64,
III comma, Cost. Tale disposizione stabilisce che «le deliberazioni di ciascuna
Camera e del Parlamento non sono valide se non è presente la maggioranza dei
loro componenti, e se non sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che
la Costituzione prescriva una maggioranza diversa»; il dettato costituzionale,
in questo caso, è chiaro e preciso, e certo sembra davvero singolare che un
organo posto al vertice dell’ordinamento dia il “buon esempio” nella
inosservanza della Costituzione considerando presenti, a norma dell’art. 48,
comma II, R.C.D., ai fini della determinazione della maggioranza, soltanto
coloro che esprimano voto favorevole o contrario. Al di là, dunque, delle
argomentazioni tese a giustificare o a sminuire il valore negativo dell’adozione
di una norma regolamentare in contrasto con quanto stabilisce la Costituzione,
si tratta di un episodio che assume particolare significato non solo simbolico,
in quanto, a me sembra, che avendo consentito ai vari governi succedutesi
nell’esperienza repubblicana di reggersi su maggioranze davvero esigue o,
addirittura, su minoranze, sia una di quelle concause che alla fine hanno
contribuito a fare del nostro sistema governativo l’emblema della instabilità.
Un altro episodio,
strettamente connesso con quello già citato, per il fatto di riguardare
anch’esso la disciplina del voto così come regolata dai regolamenti
parlamentari, è quello relativo al modo di votazione delle Camere; ci si
riferisce alle modifiche regolamentari restrittive l’ambito delle votazioni
adottate con voto segreto.
Se è vero, infatti, che la Costituzione non prende posizione esplicita in
merito alla preferenza del voto segreto o palese e che il voto palese
rappresenta «un elemento di chiarezza ed uno strumento di moralizzazione della
vita politica», e anche vero, però, che quest’ultimo può diventare una potente
arma ricattatoria nelle mani delle segreterie dei partiti, le quali potrebbero
minacciare il votante di non ricandidarlo alla successiva competizione
elettorale qualora non si attenga alle direttive del gruppo parlamentare di
appartenenza, così esercitando una forte pressione, condizionante la libera
espressione della sua volontà in sede di votazione e contravvenendo,
sostanzialmente, al divieto di mandato imperativo sancito dall’art. 67 Cost.
Sarebbe, infatti, meglio ogni qualvolta si interviene predisponendo o
modificando la disciplina degli istituti, chiedersi sempre se il contesto nel
quale vanno ad operare li rende, una volta posta in essere la nuova normativa,
compatibili e con le singole disposizioni contenute nella Carta costituzionale
e con l’insieme delle stesse. Non sembra, a mio avviso, dunque, felice e
costituzionalmente “ortodossa” la scelta di operare una restrizione dell’ambito
delle votazioni adottate con voto segreto. La rigida disciplina interna dei
partiti e dei gruppi parlamentari (gli statuti dei primi o i regolamenti dei
secondi prevedono, infatti, severe sanzioni sino all’espulsione degli
“insubordinati”) insieme al ruolo sempre maggiore da questi assunto,
soprattutto dopo le modifiche regolamentari del 1971, a detrimento
dell’attività individuale dei singoli parlamentari, e l’organizzazione interna,
non proprio democratica, degli stessi partiti politici, sia per quanto riguarda
la scelta della linea politica da seguire sia per il metodo di selezione delle
candidature nelle varie competizioni elettorali, sembrano proprio, a mio
avviso, aver dato luogo, nei fatti, ad
una sorta di “mandato imperativo” di partito in violazione dell’espresso
divieto posto in tal senso dall’art. 67 Cost. Sarebbe stato forse più
rispettoso della previsione contenuta in tale disposizione e dello spirito del
dettato costituzionale, in mancanza delle necessarie condizioni, non mutare una
disciplina che conteneva in se l’esigenza che il mandato parlamentare si
svolgesse nell’interesse generale della nazione e non per fini particolaristici
di accrescimento del potere personale o di gruppo. Valgono le stesse ragioni, a
tutela, anche e soprattutto, della libertà di coscienza, per le quali l’art.
48, II comma, Cost. pone i princìpi generalissimi (di personalità, uguaglianza,
libertà e segretezza del voto dei cittadini partecipanti alle elezioni degli
organi rappresentativi dello Stato e degli altri enti pubblici o alle
consultazioni referendarie ex art 75
Cost.) che consiglierebbero di non far venir meno l’ultimo baluardo di
resistenza contro lo strapotere degli apparati partitocratici.
Mette conto poi ricordare che è davvero singolare che, mentre da un lato l’art.
68 Cost. detta uno status del
parlamentare teso ad assicurargli «la più ampia libertà di valutazione e di
decisione nell’esercizio del suo mandato» esonerandolo da ogni responsabilità
civile, penale, amministrativa e disciplinare che possa sorgere a causa di
un’opinione espressa o di un voto dato nel corso della sua attività (I comma)
o, addirittura, prevedendo delle speciali guarentigie a tutela della sua
libertà personale, domiciliare, di comunicazione e corrispondenza (II comma)
per la rilevanza della posizione e funzione politica rivestita, dall’altro lato
lo si lasci in balìa e privo di tutela nei confronti dei partiti.
Dovremmo, dunque, domandarci se, alla luce di quanto abbiamo evidenziato, le
modifiche apportate all’art. 49 R.C.D e all’art. 113 R.S. - rebus sic stantibus - non vadano in una direzione “diversa” da quella indicata
nell’art. 67 Cost., e non abbiano dato, per la loro parte, un ulteriore
contributo a spostare la sede delle decisioni politiche “fuori” dal Parlamento,
restando «così da dimostrare che l’effettivo potere di direzione politica
risieda nel raccordo Parlamento-Governo e non, piuttosto, in entità sociali
estranee all’apparato governante», intaccando così lo stesso principio
enunciato nell’art. 1, comma II, Cost: «La sovranità appartiene al popolo che la
esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione».
Un altro evento
significativo nella vicenda italiana degli ultimi anni, non proprio in linea
con i princìpi stabiliti nella Carta fondamentale, riguarda il delicatissimo,
per il ruolo che assume soprattutto nelle società massmedializzate come la
nostra, settore dell’informazione. Già l’art. 21 Cost. prescrive che «tutti
hanno il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola,
lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione», ed è di immediata evidenza come
un proposito sì nobile trovi mille difficoltà al momento della realizzazione,
sia per i costi, qualora lo si voglia fare in proprio, sia per le reali
possibilità di accesso quando i mezzi di informazione appartengano ad altri o
peggio ancora dovendo a volte pagare con la vita il diritto di dire la verità,
ma - non bastasse questo - nell’agosto del 1990 con la legge n. 223 (c.d. legge
Mammì), ora modificata, il Parlamento
della Repubblica Italiana, in dispregio dei princìpi della generalità e
astrattezza della legge, del pluralismo ad informare e ad essere informati che
emerge dallo spirito e dalla lettera della Costituzione, di ogni elementare
principio di libera concorrenza di mercato, adotta un provvedimento legislativo
che fotografa e legittima la situazione venutasi a creare di fatto, nella
persistente inerzia del legislatore più volte stigmatizzata dalla Corte
costituzionale, consegnando, per legge, l’intero settore radio-televisivo nelle
mani, da un lato, quello pubblico, di una RAI occupata dai partiti e
dall’altro, quello privato, di un imprenditore molto amico degli stessi,
impedendo, anche per la limitatezza del numero delle frequenze disponibili
sull’intero territorio nazionale, che altri potessero realmente concorrere con costoro
nel settore dell’informazione. Quanti sono i prìncipi costituzionali,
dell’economia e del diritto violati con questa legge?
Sta da se comunque il fatto,
e non si vuole qui scadere assolutamente in valutazioni di ordine politico, che
l’effettivo proprietario del polo televisivo privato nel giro di pochissimo
tempo è stato protagonista di una brillante vicenda politica (anche questo è un
caso o i mezzi a disposizione hanno creato qui una particolare situazione di
“concorrenza politica sleale”?) che ha
visto coincidere, seppur non formalmente, con la sua nomina a Presidente del
Consiglio dei ministri, nella stessa persona la figura del “concedente” e del
“concessionario” di un pubblico servizio.
Comunque sia, il conflitto di interessi sorto a causa di tali vicende e la
delicatezza di un settore così importante per la formazione e l’orientamento
dell’opinione pubblica, alla fine speriamo induca le forze politiche a
ritoccare la normativa esistente al fine di realizzare un maggiore pluralismo
nell’informazione e dunque un corretto svolgimento della vita democratica
favorendo la formazione di un consenso effettivo e non manipolato.
Rimangono però le perplessità suscitate da una vicenda che in Paesi di più
matura democrazia (pensiamo per un attimo alle luminose carriere politiche,
soprattutto nel mondo anglosassone, stroncate da eventi che in confronto con
quanto avviene nel nostro Paese destano un labile sorriso) non avrebbe avuto
cittadinanza.
Ci occupiamo infine di una
vicenda che, a nostro avviso, ha segnato, alla luce di tutta la tessitura
dell’ordito costituzionale, un definitivo mutamento di regime nel nostro Paese,
surrettiziamente trasformando il nostro sistema politico da democrazia
parlamentare rappresentativa a democrazia parlamentare maggioritaria: è la ben
nota vicenda che ha condotto al passaggio da un sistema elettorale
proporzionale ad un sistema elettorale maggioritario.
Non si vuole qui prendere
posizione favorevole all’uno o all’altro dei due sistemi elettorali, entrambi,
se ispirati dalla buona fede, possono essere suscettibili di valutazioni
positive o negative, ma ci si sforzerà di capire se quanto è avvenuto sia
conciliabile con il sistema rappresentativo prefigurato dal Costituente sia nel
suo complesso sia in qualche sua singola disposizione; se tutto ciò,
nell’assenza di una norma esplicita della Costituzione in materia elettorale,
pur se formalmente possibile (le leggi elettorali costituiscono oggetto di
legislazione ordinaria) era opportuno farlo, e farlo, soprattutto, sottoponendo
la materia elettorale al referendum
abrogativo ex art. 75 Cost.
Non va infatti dimenticato che la materia elettorale involge delicatissime
questioni politico-costituzionali che creano enormi problemi anche ai
competenti e a “me” pare temerario rimettere decisioni di tal portata nelle
mani del profano, facilmente manipolabile, soprattutto per i pericoli di deriva
plebiscitaria che ne possano scaturire. E se anche il giurista può trovare
difficile capire completamente persino il meccanismo attraverso il quale
vengono assegnati i varî seggi, figuriamoci poi l’imbarazzo suscitato nel
profano (ma anche nel dotto) dalla partorita legge elettorale conseguente
l’esito referendario, di fronte alla quale parlare di misteri come lo
“scorporo” proporzionale non può che far aumentare sempre più la confusione e
il distacco del cittadino nei confronti della politica; forse proprio evitando
le pressioni e la fretta determinate sul legislatore dall’esito del referundum si sarebbe potuto pervenire a
una legge elettorale più “presentabile” di quella attuale.
Da alcuni princìpi impliciti
nel sistema emerge, infatti, che per quanto riguarda i sistemi elettorali per
la formazione delle Camere «è esclusa qualsiasi forma di rappresentanza della
sola maggioranza e che, al contrario, deve essere adottato un sistema
elettorale che garantisca la rappresentanza delle minoranze».
La Costituzione presenta, infatti, un tessuto normativo dal quale è possibile
dedurre come la stessa garanzia della forma repubblicana ex art. 139 sia strettamente legata ad un sistema elettorale teso a
consentire la rappresentanza di tutte le forze politiche, e dunque anche delle
minoranze, in misura corrispondente alla loro consistenza.
Ciò trova conferma in tutta una serie di indizi ricavabili dalle norme costituzionali,
le quale nello stabilire il metodo per l’elezione del Presidente della
Repubblica (art. 83), ma anche, a mio avviso, nel determinare la composizione
del CSM (art. 104) e della Corte costituzionale (art. 135), sembrano garantire
la rappresentanza a chiunque ne abbia titolo.
La stessa previsione di un rapporto fiduciario tra il governo e due Camere con
funzioni identiche, mal si concilierebbe con un sistema di rappresentanza
diverso da quello proporzionale; la possibilità che la scelta degli elettori si
distribuisca in modo da differenziare i voti (più facile a verificarsi in un
sistema maggioritario) potrebbe, infatti, portare alla costituzione di
maggioranze diverse tra una Camera e l’altra in grado di creare problemi al continuum Governo-Parlamento.
Ma comunque, oltre quanto
detto, rimane un fatto incontestabile (ed è in questa circostanza che, più che
in altre, emerge con assoluta evidenza come le modifiche apportate in settori
diversi da quelli costituzionali possano incidere - e in modo profondo - sulla
stessa Legge fondamentale): l’adozione di un sistema maggioritario, senza i
dovuti contrappesi finalizzati a garantire sufficientemente
le minoranze, intacca modificandolo in maniera radicale, tale addirittura da
far venire meno l’irrinunciabile rigidità della Costituzione, l’art. 138 Cost.
nella parte in cui prevede che le leggi costituzionali o di revisione della
Costituzione siano adottate con delle maggioranze particolarmente qualificate;
e questo (ne abbiamo accennato nel primo capitolo del nostro studio parlando
dei limiti alla revisione costituzionale) non è possibile a meno di non
provocare il venir meno di un ordinamento e la sua sostituzione con un altro.
Tale articolo, infatti, a ulteriore dimostrazione di quanto si è sostenuto circa
il favore della nostra Costituzione per un sistema di rappresentanza
proporzionale, prevedendo un così ampio consenso per la revisione
costituzionale, manifesta la volontà del Costituente finalizzata alla più ampia
garanzia delle minoranze che con un sistema elettorale maggioritario, ripeto
senza i dovuti contrappesi, verrebbe necessariamente meno. Già con l’attuale
disciplina elettorale prevalentemente maggioritaria, conseguenza, anche, del referendum svoltosi il 18 aprile 1993,
sarebbe però ben possibile, teoricamente, modificare la Costituzione non solo
non disponendo di un consenso politico maggioritario sul territorio nazionale
ma, addirittura, per il meccanismo di assegnazione dei seggi che si venuto a
stabilire, sulla base di una percentuale di voti che non raggiunga il 50% di
quelli validamente espressi al fine di eleggere i rappresentanti di Camera e
Senato. Il tutto
senza i dovuti contrappesi!
Ma, pure in presenza di
questi ultimi, rimarrebbe comunque d’ostacolo all’adozione di un sistema elettorale
diverso da quello in grado di assicurare il principio di un’adeguata
rappresentanza di tutte le forze politiche e dunque anche delle minoranze,
perciò proporzionale, la coessenzialità di questo principio con la forma
repubblicana, almeno con quella stabilita nella Costituzione del 1947. E
invece? Invece ci troviamo in presenza di fatti gravissimi, mascherati sotto la
veste del diritto, che hanno sancito definitivamente il passaggio da un
ordinamento, quello del '47, ad un altro, eventi che, a mio sommesso avviso e
al di là delle vesti con le quali vengono presentati, non possono ricondursi su
un piano giuridico interno al modello originario, ma rappresentano fatti
involgenti un mutamento radicale, seppur incruento, dell’ordine esistente così
come delineato nella Costituzione Repubblicana del 1947.
Ad essi si aggiungono, le
forti perplessità derivanti dalle recenti novità introdotte con la legge
costituzionale del 24 gennaio 1997, n. 1 (in Gazz. Uff., 28 gennaio, n. 22)
istitutiva di una Commissione parlamentare bicamerale per le riforme
istituzionali, sospensiva delle regole fissate nell’art. 138 Cost., al fine di
consentire così più facilmente la riforma della intera seconda parte, anche
tramite un unico voto finale non su ciascun progetto ma sul complesso degli
articoli di tutti i progetti presentati, della Costituzione. Una legge
costituzionale davvero “strana” sotto il profilo della procedura, la quale da
un lato prevede l’approvazione del progetto o dei progetti di legge
costituzionale scaturiti dall’iter
iniziato nella bicamerale con la sola maggioranza assoluta in sede di seconda
deliberazione (e dunque un affievolimento della procedura), dall’altro la
sottoposizione, in ogni caso, ad unico referendum
popolare del progetto approvato dalle Camere (per questo aspetto irrigidendo,
invece, ulteriormente la procedura rispetto al 138). Non ripeteremo in questa
sede quanto abbiamo avuto occasione di precisare circa la impossibilità di
sospensioni temporanee con effetti permanenti o di deroghe depressive delle
norme concernenti le garanzie istituzionali procedurali, ma non si può fare a
meno di chiedersi che senso abbia porre delle regole (come quelle dell’art. 138
e per il significato di garanzia che assumono) se poi le si può tranquillamente
sospendere modificandole alla bisogna.
Forse non è consentito domandarselo in uno scritto di diritto: ma ci prendiamo
in giro?
Si vuole infine accennare
alle problematiche che sorgono in ordine all’adeguamento del diritto interno al
diritto internazionale pattizio, comunitario in particolare, e alle conseguenti
limitazioni di sovranità degli organi dello Stato in favore del riconoscimento
di poteri ad organizzazioni interstatali che li esercitano tramite propri
organi, i quali godono di una serie di riserve anche sotto il profilo
dell’apprestamento della tutela giurisdizionale cui simmetricamente si oppone
una limitazione della possibilità di sindacato dei giudici nazionali. A tal
proposito la normativa costituzionale, forse insufficiente, prevede (art. 10)
l’adeguamento dell’ordinamento giuridico italiano alle sole norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute (consuetudinarie); sembra perciò,
quanto meno, una forzatura del dettato costituzionale consentire (tramite il
mero aggancio all’art. 11 Cost: «L’Italia...consente in condizioni di parità
con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento
che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le
organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo») l’immissione
nell’ordinamento italiano di normative elusive del medesimo dettato, sulla base
di trattati internazionali la cui autorizzazione alla ratifica (nel caso in cui
il trattato abbia natura politica, o preveda arbitrati o regolamenti
giudiziari, o importi variazioni di territori od oneri alle finanze o
modificazioni di leggi), ex art. 80
Cost., e il connesso ordine di esecuzione vengono adottati tramite legge
ordinaria. Ci si riferisce a quelle norme le quali disciplinano l’attribuzione
di poteri incidenti sulla operatività delle garanzie costituzionali nel caso di
pericolo interno o internazionale e a quelle altre che non sembrano
particolarmente rispettose di una Costituzione avente come principale principio
ispiratore la tutela della dignità umana e, dunque, la garanzia di condizioni
di vita consenzienti «il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e
sociale del Paese» (art. 3 Cost.), la effettività in poche parole di quei diritti
inviolabili che la Repubblica (ex
art. 2 Cost.) riconosce e garantisce ad ogni uomo, «sia come singolo sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalità».
Sarebbe stato forse più
opportuno adeguare il dettato costituzionale anche in funzione degli impegni
internazionali dell’Italia e delle nuove esigenze che su questo fronte si
presentano con sempre maggior frequenza, nel rispetto, naturalmente, dei
“principi-valori supremi” dell’ordinamento, senza il quale il procedimento di
revisione perderebbe la sua connotazione di giuridicità degenerando in fatto extra-ordinem comportante un mutamento
rivoluzionario o golpista dello stesso, e non forzare le norme della
Costituzione medesima fino al punto da ingenerare il sospetto di una
sostanziale elusione dell’art. 138.
Rimarrebbe un altro punto da
toccare in ordine alla funzione attuativa “impropria” che la Corte
costituzionale sembra aver assunto soprattutto con l’emanazione delle sentenze
c.d. additive e di quelle c.d. direttive, ma di questo preferiamo occuparci
alla fine del capitolo quando parleremo delle «sentenze della Corte
costituzionale che sembrano “addirittura” modificare lo stesso dettato
costituzionale».
3.3 LA
CONSUETUDINE/DESUETUDINE COSTITUZIONALE, LA CONVENZIONE, LA PRASSI E I
PRECEDENTI.
È adesso il momento di
dedicare la nostra attenzione a quei “fatti”
normativi commissivi e omissivi che per essere in grado di incidere nella sfera
costituzionale possono essere suscettibili di produrre modificazioni tacite
delle disposizioni della Legge fondamentale. Essi costituiscono i mezzi
ulteriori, rispetto a quelli concretantesi negli atti normativi (alcuni dei
quali esaminati nel paragrafo che precede) attraverso cui può darsi vita ai
fenomeni della “inattuazione costituzionale” o “della attuazione contra Consitutionem” retro oggetto di un primo
approfondimento in questo capitolo.
Inizieremo con il prendere
in considerazione la consuetudine costituzionale la quale, a differenza della
consuetudine di diritto comune che si occupa dei rapporti inter privatorum, «disciplina i rapporti tra gli organi
costituzionali ovvero istituti costituzionali», presentando perciò diversità
rispetto alla seconda anche in ordine alla sua diffusione e alla sua ripetizione
nel tempo a causa del fatto che trova origine nel comportamento degli organi
costituzionali e dunque di un numero molto limitato di soggetti o in qualche
caso, addirittura, di un unico soggetto.
Tuttavia si deve riconoscere che, relativamente allo stretto ambito
costituzionale, essa è suscettibile di affermarsi frequentemente, da un verso
per la “schematicità e genericità delle norme della Costituzione che
determinano le competenze degli organi fondamentali, ma non né disciplinano per
lo più i modi di esercizio”, dall’altro verso per la “circostanza che, nel corso del tempo, possono rilevarsi delle
«lacune» nel loro sistema”.
È dunque negli spazi
normativi vuoti o nelle materie non regolate o insufficientemente disciplinate che
le consuetudini costituzionali intervengono ad esplicare la loro funzione
regolativa secondo le necessità che di volta in volta si presentino, riuscendo
ad assolvere convenientemente il loro compito anche in virtù del fatto che,
presentandosi «come un prodotto spontaneo delle forze politiche e, duttili e
pieghevoli come sono, pongono dei precetti perfettamente adeguati alla
soddisfazione delle necessità, da cui quelle forze risultino determinate». La
duplice circostanza poi, che trattasi di fonti di diritto e che non si
manifestano sul piano del diritto scritto, rende evidente come tramite di esse
possano prodursi mutamenti non testuali dell’ordine costituzionale.
Stabilito questo occorre
però capire se le “consuetudini” trovino illimitato ingresso nell’ordinamento
costituzionale o siano in qualche modo limitate dalla presenza delle regole
costituzionali “scritte” costitutive della legge suprema dello Stato la quale,
riflettendo “i postulati fondamentali del «regime politico»” e fissando “i
criteri secondo cui possono svolgersi in modo pacifico le relazioni fra le
diverse e spesso contrastanti forze, operanti nell’ambito sociale, garantisce
l’unità dell’organizzazione statale, in modo da evitare che venga a prodursi
l’anarchia”, e richiede di essere «fedelmente osservata come Legge fondamentale
della Repubblica da tutti i cittadini e dagli organi dello Stato».
Anche per esse vale quanto
detto a proposito delle «modificazioni tacite» (e a quella sede si rinvia anche
per ulteriori argomentazioni), cioè che possano trovare ingresso solo qualora
siano ammesse esplicitamente o implicitamente dal dettato costituzionale o si
dirigano in direzione realizzativa del medesimo a seguito di una corretta
interpretazione “evolutiva” delle sue disposizioni, vale a dire solo qualora si
presentino come consuetudini secundum
Constitutionem o praeter
Constitutionem, ma in quest’ultima ipotesi sempre nel rispetto dell’armonia
del sistema e del quadro assiologico costitutivo dei princìpi fondamentali su
cui si fonda e si regge l’ordinamento.
Nel caso si tratti, invece,
di fatti modificativi «contrastanti con l’ordine dei poteri costituiti», ad
essi viene meno la possibilità di attribuire la qualifica della giuridicità, in
quanto, straripando dalla sfera loro assegnata (che è quella di integrare in
via di fatto il dettato costituzionale in presenza di sue lacune o
insufficienze), degenerano in fatti extra-ordinem
violativi della Costituzione sempre e comunque inammissibili.
Si tratta perciò di regole
relative alla materia costituzionale che, al pari di tutte le altre
consuetudini, trovano origine in una serie di comportamenti uniformi e costanti
tenuti dagli organi costituzionali (usus
, elemento materiale) con la convinzione di dar seguito a norme giuridicamente
obbligatorie (opinio iuris ac
necessitatis, elemento spirituale) e, in quanto riguardanti comportamenti
messi in atto da organi anche diversi dal legislatore ordinario, suscettibili
di introdurre modificazioni tacite anche nei sistemi costituzionali flessibili.
Una ipotesi che si avvicina
molto a quella della consuetudine contra
Constitutionem riguarda il possibile verificarsi di «modificazioni tacite»
della Costituzione attraverso una non applicazione-attuazione degli stessi
precetti costituzionali, c.d. desuetudine,
vale a dire un comportamento di natura omissiva che, alla luce di quanto
abbiamo detto riguardo la vincolatività dei precetti costituzionali in ordine
alla loro attuazione, si viene a configurare come vera e propria violazione
della Costituzione, e come tale inammissibile nell’ordinamento vigente,
potendosi riscontrare nel non fare
degli organi costituzionali una specie di fraus
Constitutionis.
Perciò, nel caso in cui una
norma costituzionale sia stata persistentemente ignorata, lungi dal poter
pensare a una sua possibile abrogazione in seguito a desuetudine, si potrebbe
(o meglio si dovrebbe) sempre, da parte degli organi competenti, far ricorso ad
essa e darvi attuazione.
Resta, certo, la
impossibilità per il supremo organo di giustizia costituzionale di sindacare
direttamente molti dei comportamenti omissivi degli organi costituzionali, ma
rimane sempre la possibilità del sindacato di comportamenti consuetudinari
violatori della Costituzione qualora si manifestino come attività derogatoria
della medesima in ordine al procedimento di formazione delle leggi o degli atti
aventi forza di legge.
Ciò trova conforto, per
esempio, nella recente sentenza della Corte costituzionale (17 - 24 ottobre
1996 n. 360), la quale nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art
6, comma 4, del decreto-legge 6 settembre 1996, n. 492 (recante «Disciplina
delle attività di recupero dei rifiuti») ha indirettamente escluso che
comportamenti consuetudinari contra
Constitutionem, come quelli derivanti dalla prassi della iterazione o
reiterazione dei decreti legge in «assenza di nuovi (e sopravvenuti)
presupposti straordinari di necessità e urgenza», possano trovare ingresso nel
nostro ordinamento, in quanto violativi dell’ art. 77 Cost.
Un’altra ipotesi di
consuetudine costituzionale contra
Constitutionem strettamente collegata con quella appena citata si
riscontra, a mio avviso, nello stesso abuso della decretazione d’urgenza. Anche
qui, infatti, ci troviamo in presenza di comportamenti diffusi e ripetuti nel
tempo da parte del Governo, riverberantesi nella produzione di atti aventi
forza di legge (dalla I legislatura, 1948-1955, con 29 decreti, presentati alla
XII, 1994-1996, con ben 734), in
violazione degli artt. 70 ss. Cost. i quali riservano la funzione legislativa
alle Camere e anche qui ricorrerebbe l’elemento psicologico dell’opinio, dovuto alla convinzione di
doverosità e obbligatorietà in presenza dei ritenuti presupposti straordinari
di necessità e urgenza legittimanti l’adozione dei decreti legge.
E anche qui (ricordiamo che ci riferiamo alla consuetudine dell’ “abuso” e non alla decretazione d’urgenza di per
sé perfettamente legittima) trattandosi dell’emanazione di atti non rispettosi
dei presupposti di legge, e dunque esorbitando dalla sfera dei poteri
attribuiti al Governo, i medesimi atti degradano in fatti extra-ordinem non previsti dall’ordinamento e come tali non
qualificabili, sul piano dello stretto diritto, giuridicamente. Fatti, dunque,
anche questi, recanti un incisivo contributo al progressivo esautoramento del
Parlamento dal ruolo che la Costituzione gli assegna o, meglio ancora,
definibili malcostume costituzionale. Fino alla sent. n. 360 del 1996 questi
“fatti” potevano essere considerati modificazioni
tacite della Costituzione.
Dalle consuetudini costituzionali
si distingue, anche se in modo non molto netto, la prassi costituzionale. Ci
troviamo qui in presenza di un fenomeno, rilevante anche in campi del diritto
diversi da quello costituzionale (pensiamo al diritto amministrativo “dove sta
ad indicare la «condotta uniforme di alcuni uffici, osservata in quanto
ritenuta la più adatta ed opportuna, senza tuttavia che si ritenga doverosa ed
obbligatoria»”), consistente nella serie degli atti o fatti che gli organi
costituzionali pongono in essere, indicativi del modo in cui questi intendono
l’esercizio delle loro competenze.
Potremmo dunque distinguere
la prassi dalla consuetudine costituzionale, sia in ordine alla continuità nel
tempo dell’elemento materiale (più limitata che nella consuetudine), sia, conseguentemente,
in ordine alla assenza dell’elemento spirituale (opinio), dovendo ritenere che qualora questi elementi divenissero
presenti non ci troveremmo più in presenza di una prassi, ma di una vera e
propria consuetudine costituzionale, assistendo alla legittimazione di un fatto
extra-ordinem il quale acquisterebbe
i connotati della giuridicità. Si tratta comunque di un fenomeno di notevole
rilevanza nell’ambito del diritto costituzionale, suscettibile anch’esso di
produrre mutamenti taciti nella sfera dell’ordine supremo dello Stato, e per il
quale a maggior ragione, non trattandosi nemmeno di una fonte di diritto, vale
quanto detto a proposito dell’impossibile ingresso nel nostro ordinamento
costituzionale di atti o fatti derogatori in senso contrario a quanto
prescritto in singole o nell’insieme delle disposizioni costitutive del suo
dettato o inattuativi delle medesime.
È però proprio attraverso la
prassi costituzionale che si sono verificati alcuni dei fatti più incisivamente
modificativi dell’assetto costituzionale prefigurato dal Costituente.
Esempi di prassi non proprio
conformi alla Costituzione, a mio avviso, sono rinvenibili, sia nella fase che
precede la formazione dei governi, sia nel modo in cui i governi stessi vengono
a cessare dalle loro funzioni.
Nel primo caso ci riferiamo alle vicende che, nei quasi cinquant’anni di vita
repubblicana del nostro Paese, hanno visto la nomina del Presidente del
Consiglio dei ministri e su sua proposta dei ministri rimessa sostanzialmente
nelle mani delle segreterie dei partiti di maggioranza anziché del Presidente
della Repubblica come stabilisce l’art. 92, comma II, Cost..
Lo stesso numero dei ministri e dei vice-Presidenti del Consiglio, per non
parlare dei sottosegretari di Stato (queste ultime due figure istituzionali non
trovano menzione nella Costituzione), è stato spesso determinato, più che da
esigenze emergenti dall’interesse generale del Paese e dalla necessità di
assicurare efficienza all’azione governativa, da esigenze di spartizione del
potere tra le varie correnti dei partiti; ed è forse questo il motivo per cui
ancora non si è pervenuti all’attuazione dell’art. 95, comma III, Cost., il
quale prevede la determinazione per legge del numero, delle attribuzioni e
dell’organizzazione dei ministeri.
Nel secondo caso ci
riferiamo alla prassi totalmente elusiva dell’art. 94, comma II, Cost.,
riguardo l’apertura e la gestione delle crisi di governo, infatti a fronte di
un numero veramente considerevole di crisi governative avutesi nella pur non
lunghissima vita della Repubblica nessuna di esse ha trovato origine in sede
parlamentare attraverso la discussione e la votazione di una mozione motivata
di sfiducia, ma al contrario al Parlamento non è rimasto altro da fare che
prendere atto delle decisioni, anche in queste circostanze, prese, nella
“migliore” delle ipotesi, nelle sedi di partito. Forse sarebbe stato meglio,
oltreché più corretto, attenersi a quanto prescritto in Costituzione, se non
altro perché la pubblica discussione alla quale sarebbe stata sottoposta la
mozione di sfiducia avrebbe fatto maggiore chiarezza davanti al Paese sui reali
motivi della crisi e sulla reale posizione delle forze politiche presenti in
Parlamento, costituendo una remora al verificarsi di continue crisi di governo
e contribuendo per la sua parte a dare maggiore stabilità alle compagini
governative, quella stabilità tanto necessaria quanto carente nell’esperienza
governativa italiana.
Occorre evidenziare,
inoltre, come proprio le modificazioni introdotte attraverso la prassi siano
quelle più insidiose; si tratta, infatti, di comportamenti i quali danno vita
ad atti formalmente ineccepibili non sottoponibili ad alcun sindacato da parte
del supremo organo di giustizia costituzionale, come ad es. nel caso della
nomina del Presidente del consiglio e su sua proposta dei ministri i quali
formalmente vengono nominati nel più assoluto rispetto del dettato
costituzionale, né certamente alcun Capo dello Stato potrebbe costringere un
Presidente del Consiglio dimissionario a presentarsi alle Camere per discutere
le sue dimissioni o, in alternativa, a continuare a governare.
E che dire dei criteri che
hanno ispirato il legislatore nella gestione e nella distribuzione del danaro pubblico
e l’attività complessiva della P.A in rapporto a quanto prescrivono gli art. 81
,comma IV, per le leggi importanti «nuove o maggiori spese» e. 97, comma I,
Cost. riguardo i criteri «del buon andamento e dell’imparzialità» cui si deve
ispirare l’attività amministrativa? Un obiettivo riscontro della realtà che si
presenta all’occhio attento dell’osservatore, l’esorbitante debito pubblico, le
cronache giudiziarie degli ultimi anni e gli artifici verbali adottati al fine
soddisfare il disposto che impone la copertura finanziaria per le leggi di
spesa, possono fornire risposte più adeguate di ogni argomentazione, circa
l’effettiva vigenza delle summenzionate disposizioni costituzionali e circa la
loro sistematica violazione.
Venendo ora al precedente, lo possiamo definire come un
atto o un fatto singolo, ammissibile in quanto non contrastante con la
Costituzione, al quale, nel verificarsi delle medesime circostanze, si uniforma
«l’attività dell’organo che lo ha posto in essere o di un diverso organo», pur
in assenza di alcun vincolo in tal senso.
Gli esempi tradizionalmente citati a tal proposito sono costituiti dalla
procedura con la quale nel 1964 fu accertato l’impedimento del Presidente della
Repubblica a continuare nell’esercizio delle sue funzioni che furono affidate
al Presidente del Senato (art. 86 Cost.) e dalla costituzione di un Consiglio
di Gabinetto nel Governo Craxi (ora istituzionalizzato dall’art. 6 della legge
n. 400 del 1988) col compito di coadiuvare il Presidente del Consiglio nello svolgimento
del lavoro politico; in questo caso però, salvo la citata previsione
legislativa in ottemperanza al disposto di cui all’art. 95, comma III, Cost.,
sembra a chi scrive che aver costituito un tale organo senza una precedente
legge autorizzativa sia stata una forzatura del dettato costituzionale,
stabilendo una sorta di (pur solo sostanziale) gerarchia tra ministri di I e II
grado e una sorta di direttorio (dei quali non v’è traccia nella Costituzione),
in assenza di una qualsiasi disposizione in tal senso.
Un altro esempio di
“precedente” - foriero, forse, di una modificazione tacita - lo si può
rinvenire nella nomina a senatori a vita (luglio del 1984), da parte
dell’allora Presidente della Repubblica Pertini, di Carlo Bo e Norberto Bobbio,
superando il numero dei cinque senatori vitalizi di nomina presidenziale
previsto dall’art. 59, comma II, Cost. La soluzione della questione relativa
all’imputazione del potere di nomina rispettivamente al titolare dell’ufficio
o, impersonalmente, al Presidente della Repubblica fa propendere la dottrina
prevalente, confortata dalla prassi per trentasei anni seguita dai varî
Presidenti della Repubblica prima di Pertini, per la preferibilità della
seconda soluzione, facendone derivare una «consuetudine interpretativa» da non
contraddire senza validi motivi. Secondo questa dottrina, che ci sembra di
dover condividere, il «precedente» creato da Pertini non sarebbe proprio in
linea con il disposto costituzionale dell’art. 59, potendo verificarsi una
alterazione nella proporzione tra senatori elettivi e senatori vitalizi sino
alla estrema conseguenza, possibile nel tempo, della formazione “all’interno
del Senato, di una sorta di «partito del Presidente»”, e perciò preferendo la
interpretazione “restrittiva” dell’art. 59, comma II, Cost. più in linea con il
rispetto di quel «rigore costituzionale» che deve ispirare gli atti e
l’attività di chi ricopre un così alto ufficio.
Rigore costituzionale che
non sembra proprio aver ispirato Francesco Cossiga come Presidente della Repubblica,
almeno nella vicenda che lo vide protagonista, in occasione del suo messaggio
alle Camere del 26 giugno 1991, di un clamoroso precedente contra Constitutionem. Non può non destare perplessità (e per chi
scrive anche inquietudine) che, proprio come garante della Costituzione, il
Presidente della Repubblica, il quale primo fra tutti e più di tutti, anche in
forza del suo giuramento ex art. 91
Cost., deve osservare fedelmente la Carta costituzionale, si faccia promotore,
in un messaggio inviato alle Camere (ex
art. 87 comma II), di una modifica di quelle norme sulla revisione
costituzionale le quali fanno espressamente parte integrante delle «Garanzie
costituzionali», suggerendo, tra le altre, anche la possibile strada di una
“Costituente” portatrice di una nuova Costituzione antagonista di quella
esistente che lo stesso, non fosse altro per il ruolo istituzionale che
ricopre, deve difendere e garantire.
Infine, un breve cenno alle
convenzioni costituzionali e alle regole della correttezza costituzionale.
Le convenzioni costituzionali sono costituite da regole di condotta circa
«l’esercizio delle competenze degli organi costituzionali o un temporaneo
assetto dello stesso ordine costituzionale» e scaturiscono dall’accordo anche
tacito raggiunto a livello costituzionale tra gli operatori politici in
presenza di spazi lasciati liberi dalla normazione scritta, dunque vincolanti
fintantoché i medesimi operatori politici che hanno stipulato l’accordo, o non
si sono opposti, non li ritengano più valido strumento «per il raggiungimento
del fine per il quale il potere è stato conferito».
A titolo di esempio citiamo il procedimento di formazione del Governo nella
fase precedente la nomina del Presidente del Consiglio e dei ministri regolata
dall’art. 92, comma II, Cost., quando il Capo dello Stato procede, al fine di
operare una scelta consenziente la formazione di un Governo che goda della
fiducia parlamentare, a tutta una serie di consultazioni le cui modalità,
almeno inizialmente, sono state disciplinate in via convenzionale. Si tratta
perciò di regole che assumono una certa rilevanza essendo manifestazione del
modo in cui, le forze e gli operatori politici, intendono e svolgono il loro
ruolo. Anche le convenzioni costituzionali, qualora si stabilizzino, assumendo
un carattere di uniformità e continuità nel tempo, possono trasformarsi in
consuetudini e trasformarsi da «fonti extra-ordinem»
(categoria nella quale vengono raggruppate insieme con le norme di correttezza
costituzionale, la prassi e i precedenti) in «fonti legali». Le regole della
correttezza costituzionale riguardano, invece, il comportamento o degli organi
costituzionali nei loro reciproci rapporti, i quali vanno improntati «alla
lealtà, alla cortesia, al rispetto, ad un certo cerimoniale» (a tal proposito
si fa l’esempio della remissione del mandato governativo nelle mani del Capo
dello Stato neo-eletto in segno di correttezza nei suoi confronti il quale,
sempre in segno di correttezza, respinge le dimissioni) ovvero il comportamento
di singoli soggetti operanti in ambito costituzionale (i parlamentari ad es., i
quali sono tenuti ad osservare il c.d. galateo parlamentare evitando dispute di
carattere personale, imputazioni di mala intenzione, di riferire colloqui
privati etc.). Si tratta in ogni caso di regole la cui violazione, sul piano
politico, può dar luogo a un generico biasimo o, nei casi più gravi, ad ipotesi
di responsabilità politica nei confronti del trasgressore fatta valere anche
mediante l’applicazione di una sanzione.
3.4 LE
SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE CHE SEMBRANO ADDIRITTURA “MODIFICARE” LO
STESSO DETTATO COSTITUZIONALE.
Siamo giunti, adesso, a
conclusione del discorso relativo alla “tipologia specifica delle modificazioni
tacite della Costituzione”, al punto di vedere come, attraverso la stessa
attività del supremo giudice delle leggi e “custode” della Costituzione, sia
possibile - e a maggior ragione rispetto all’azione degli altri organi dello
Stato (avendo la Corte costituzionale la parola “decisiva” in ordine al
significato da attribuire alle norme della Costituzione) - produrre
modificazioni “tacite” delle norme costituzionali.
La nostra Costituzione,
rigida e garantita, ha previsto, al fine di evitare che l’attività normativa
primaria si svolgesse in contrasto con il suo dettato e dunque di garantire
l’osservanza del medesimo, la sottoposizione delle «leggi e degli atti aventi
forza di legge, dello Stato e delle regioni» al vaglio del supremo organo di
giustizia costituzionale, al quale ha affidato il compito di pronunciarsi sulla
legittimità costituzionale o meno degli atti normativi primari. Alla Corte,
inoltre, sempre secondo il disposto costituzionale, spetta di pronunciare la
parola definitiva sui «conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su
quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni», e di giudicare «sulle
accuse promosse contro il Presidente della Repubblica [ed i ministri (inciso
soppresso dall’art. 2 l. cost. 16-1-1989 n. 1)] a norma della Costituzione»
(art. 134). Infine va ricordato che con la l. cost. 11 marzo 1953, n. 1, sempre
alla Corte è stato assegnato il giudizio sulla ammissibilità del referendum abrogativo ex art. 75 Cost.
Occorre però, ai fini del
prosieguo della nostra trattazione, mettere in luce quali siano le reali
funzioni che tale organo è venuto ad assumere nel nostro ordinamento,
distinguendo quella che è la sua posizione giuridica, delineata dalle norme che
se ne occupano, dal ruolo effettivo che esso assume e che può mutare in
relazione «ai soggetti che impersonano l’ufficio e interpretano le norme di cui
sono destinatari».
Non bisogna dimenticare però
che la Corte, nello svolgimento della sua attività - e forse più degli altri
organi costituzionali -, deve attenersi al rispetto di quanto prescritto dalla
Costituzione in merito alle funzioni attribuitele; ciò soprattutto in virtù del
fatto che, per averle attribuito il Costituente la possibilità di dire la
parola ultima su che cosa dice la Costituzione, le è stata conferita una sorta
di “delega” a che fornisca una «interpretazione quasi autentica» della Legge
fondamentale. Occorre, dunque, che la Corte, la quale in materia di
interpretazione della Costituzione gode di una posizione “sovraordinata”
rispetto a quella di qualsiasi altro organo costituzionale, si ponga in un
atteggiamento di prudenza nello svolgimento della sua attività non facendosi
trascinare dalle contingenze del momento politico, economico o culturale o
spingendosi oltre i limiti entro cui deve contenere il suo operato; in altre parole
che si mantenga, nell’interpretare le disposizioni costituzionali , entro gli
ambiti consentiti da una corretta interpretazione “evolutiva” delle stesse e
non degeneri producendo mutamenti surrettizi dell’ordine vigente nei confronti
dei quali vige lo sbarramento posto dalla natura rigida della nostra
Costituzione (art. 138 Cost.).
Ci si rende conto della
complessità e dell’ampiezza della tematica che andiamo a toccare, e che richiederebbe
ben altro spazio da quello che la limitatezza della nostra indagine ci
consente, ma ci si rende anche conto che è impossibile non accennarne per la
stretta connessione che il modo in cui la Corte intende l’esercizio dei compiti
affidategli presenta con la materia delle modificazioni “tacite” della
Costituzione. Ad essa, infatti, spetta in ultima istanza stabilire se l’operato
degli altri organi costituzionali (almeno di quelli i cui atti sono
suscettibili di pervenire al suo sindacato) si sia svolto nel rispetto della
Costituzione, potendo in tal caso, addirittura, paradossalmente, “legittimare”
definitivamente l’operato contra
Constitutionem dei medesimi; e ad essa spetta attuare il dettato
costituzionale, in merito alle funzioni attribuitele, non sconfinando in campi
che il legislatore costituente ha riservato ad altri organi (in particolare al
Parlamento in sede legislativa ordinaria e costituzionale).
Dunque, v’è un duplice
profilo attraverso il quale, la Corte stessa, può rendersi co-protagonista
dell’introduzione di modificazioni “tacite” della Costituzione: o avallando la
produzione di atti normativi primari derogatori dell’ordine costituzionale da
parte di altri organi, o direttamente
proponendo una giurisprudenza “creativa” sia in materie oggetto di legislazione
primaria sia in materia costituzionale. Si tratta di modificazioni “tacite”
della Costituzione, abbiamo già detto, sempre e comunque inammissibili nel
nostro ordinamento.
Un primo ordine di problemi,
dunque, nasce proprio da quelle sentenze, c.d. «interpretative», attraverso le
quali la Corte costituzionale incide «in positivo sull’ordinamento giuridico
esistente» e nelle quali, perciò, si manifesta con maggiore evidenza quella
natura “ontologicamente creativa” dell’interpretazione della quale abbiamo
detto sedes materiae.
Iniziamo il nostro esame
considerando le sentenze interpretative
di rigetto attraverso le quali la Corte reinterpretando il testo
legislativo trae dallo stesso una norma in tutto o in parte diversa da quella
tratta dal giudice o dalle parti e posta alla sua attenzione attraverso
l’ordinanza di rimessione, e dichiara non sussistere vizi di legittimità
costituzionale in ordine alla norma da essa ricavata, facendo così salva la
disposizione legislativa impugnata. Occorre subito dire che diverse sono le
esigenze le quali spingono la Corte ad emettere tale tipo di pronuncia, ma
proprio qui cominciano a sorgere i primi dubbi se valutazioni di “«opportunità,
convenienza, riflessi politici» come motivi contingenti di tali decisioni, al
fine di evitare «un buco nell’ordinamento, un buco che è di per se stesso un
male»” (c.d. horror vacui), siano sufficienti a
giustificare un tipo di decisione che lascia in vita una disposizione
sospettata di incostituzionalità e in un certo senso favorisce l’inerzia del
legislatore nel non aggiornare, in conformità alla Costituzione, l’ordinamento
in quelle disposizioni con questa incompatibili.
Altre perplessità derivano poi dal fatto che, come giustamente ha rilevato in
particolare la Corte di Cassazione, un tale tipo di pronuncia viene a ledere il
principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato al quale (ex art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87) la
Corte costituzionale nelle sue pronunce dovrebbe, invece, attenersi; e
dall’ulteriore considerazione che attraverso tale tipo di sentenze il giudice
costituzionale sembra perseguire lo scopo di innovare (positivamente)
l’ordinamento vigente fornendo una interpretazione creativa di una norma nuova,
tratta da materiale normativo preesistente ricostruito «alla luce del suo
necessario riferimento ai precetti costituzionali» e in difformità
dall’interpretazione fornita dal giudice a
quo, operando, con «un salto logico e
funzionale», un raffronto che da «reale
diventa ipotetico» e trasformando un
«atto sostanzialmente giurisdizionale»
in un «atto sostanzialmente legislativo»,
andando così ad intaccare il disposto degli art. 70 ss. Cost., i quali
riservano la funzione legislativa al Parlamento.
V’è da dire però che, forse,
le conseguenze di un tale tipo di pronuncia sono attenuati da un peculiare
effetto che questa presenta a causa della sua non vincolatività nei confronti
degli altri giudici, riconosciuta dalla stessa Corte costituzionale, la quale,
in omaggio al diritto “vivente”, ha rilevato che, pur nella propria «piena
autonomia di giudizio, non può non tenere il debito conto di una costante
interpretazione giurisprudenziale che conferisce al precetto legislativo il suo
effettivo valore nella vita giuridica se è vero, come è vero, che le norme sono
non quali proposte in astratto ma quali sono applicate nella quotidiana opera
del giudice, intesa a renderle concrete ed efficaci (sent. n. 88 del 1977)»;
dunque arrestando il suo potere di reinterpretare il testo legislativo di
fronte ad una costante giurisprudenza che attribuisca ad esso un determinato
significato (incostituzionale) e pervenendo per tale via, infine, alla
declaratoria di incostituzionalità. Un peculiare effetto, dicevamo, che può in
un certo senso paragonarsi ad una sorta “di sindacato diffuso” di
costituzionalità (sulla stessa disposizione, ma anche sull’opera della Corte)
da parte del giudice ordinario, che non segua l’interpretazione data dalla
Corte.
Un altro tipo di sentenze
interpretative fonte di perplessità, in ordine ai poteri esercitati dalla
Corte, è rappresentato dalle sentenze interpretative
di accoglimento. Queste, a differenza delle prime, non dichiarano un
qualcosa la cui esistenza si pretende essere già nell’ordinamento e dunque non
aggiungendo né eliminando alcunché, ma apparentemente volte alla caducazione di
una norma illegittima, in realtà, come d’altronde anche le prime, introducono
un quid novi nell’ordinamento.
Con le sentenze
interpretative di accoglimento la Corte, «nei sensi e nei limiti indicati nella
motivazione», dichiara l’illegittimità costituzionale di un testo legislativo
se ed in quanto da esso si ricavi una determinata norma, facendo così salve
tutte le altre interpretazioni del medesimo.
Anche qui la Corte, infatti, operando un rovesciamento di prospettiva rispetto
alle sentenze interpretative di rigetto, ma ottenendo lo stesso risultato,
opera una integrazione normativa dell’ordinamento in contrasto con la sua
funzione garantista, la quale la condurrebbe semplicemente alla pura e semplice
eliminazione dei testi legislativi illegittimi, e «rivendica a sé il potere di
individuare la norma legittima», contravvenendo, anche se non formalmente, al
carattere negativo del controllo di costituzionalità quale emerge dall’art. 136
Cost.
Allo stesso ordine di problemi
conduce la considerazione di un terzo tipo di sentenze interpretative, le c.d.
sentenze additive con le quali la
Corte dichiara la incostituzionalità di un testo nella parte in cui non prevede
alcunché, ponendo essa stessa, in via aggiuntiva, la parte mancante della norma
conferente a questa il connotato di legittimità costituzionale. Si tratta
insomma di capire se l’attività di “rilegittimazione” delle leggi
incostituzionali da parte del giudice costituzionale non abbia prodotto una
trasformazione tacita della Costituzione inserendo nel sistema una nuova
fonte-atto di pari efficacia delle leggi ordinarie e degli atti aventi forza di
legge, e così facendo non abbia invaso il campo ad altri riservato dalla
Costituzione, con l’ulteriore anomalia che si tratta di una produzione
normativa avente efficacia erga omnes
proveniente da un organo politicamente irresponsabile. Un rovesciamento della
funzione attuativa “propria” della Corte costituzionale disegnata dal
Costituente che, da giudice di legittimità delle leggi, la conduce ad assumere
una funzione “impropria” di attuazione della Carta costituzionale attraverso la
produzione di norme giuridiche di primo grado supplendo ad un legislatore
immobile fermamente intenzionato a non assumersi responsabilità in ordine a
scelte politiche che potrebbero scontentare taluno dei gruppi corporativi sul
cui consenso si fonda il potere delle forze politiche governanti.
In una sorta di circolo vizioso, aggiungerei, nel quale il legislatore (inerte
e “inetto”) “costringe e stimola” la Corte ad assumere compiti non propri e
questa (fin troppo zelante, in questo caso, nel rendere effettivo il dettato
costituzionale) forse “favorisce e stimola” il conveniente (sul piano politico)
comportamento omissivo del primo.
Un circolo vizioso che contravviene alla legalità costituzionale, “funzionale”
alla Corte che vede accrescere il proprio ruolo e la propria importanza
istituzionale, “funzionale” alle forze politiche che potranno sempre presentare
una nuova scelta politica sconveniente come inevitabile conseguenza di una
decisione o direttiva costituzionale.
Problemi analoghi presentano
infine le altre pronunce “anomale”: le c.d. sentenze sostitutive e le sentenze paralegislative.
In particolare con queste ultime, la Corte, impartendo direttive al legislatore
su come disciplinare una data materia in armonia con i princìpi costituzionali
non procede alla formulazione della norma e alla sua diretta immissione
nell’ordinamento.
Il punto è che anche in questo tipo di sentenze la «Corte mostra di avere di se
stessa una immagine molto precisa, quella cioè di organo di attuazione della Costituzione» e anche
qui però si tratta di una attuazione “impropria” in quanto pur non innovando
immediatamente l’ordinamento costringe il legislatore ad agire entro ambiti
rigorosamente determinati tracciando in anticipo il cammino da seguire per
l’attuazione della Costituzione.
La Corte, infatti, non si
limita a dire al legislatore ciò che non deve fare, ma al contrario indica ciò
che dovrà fare, spesso integrando e manipolando la norma costituzionale
interpretata con delle regole ulteriori da se stessa poste. Il legislatore,
perciò, nel dettare la disciplina della materia non si ritroverà più solo
davanti alla norma costituzionale così com’è, ma davanti ad una norma
costituzionale così com’è intesa e voluta dalla Corte ed a quella dovrà
attenersi, limitando il suo compito alla definizione delle norme tecniche di
dettaglio, in antitesi con la logica del nostro sistema costituzionale la quale
vorrebbe il giudice costituzionale estraneo dal prendere posizione in ordine
alle diverse possibilità attuative che possano discendere da una stessa
disposizione costituzionale, e attento invece nell’evitare che la scelta del
legislatore si ponga in contrasto con il contenuto della norma costituzionale
nella sua portata generale. Una funzione sostanzialmente creativa di nuove
norme costituzionali paradossalmente più vincolanti delle stesse norme dalle
quali si pretende di ricavarle per via di interpretazione e che priva, nel caso
di specie, il legislatore di ogni più piccola discrezionalità, nell’attuare
l’indirizzo politico, vincolandolo, pena la sanzione della illegittimità
dell’atto, alle decisioni della Corte.
Un accenno, infine, meritano
quelle tra le sentenze c.d. di costituzionalità
provvisoria che per le loro particolari caratteristiche vengono anche
definite di incostituzionalità accertata
ma non dichiarata e che per certi profili sono assimilabili alle pronunce
monitorie essendo accompagnate dall’invito per il legislatore a modificare la
norma onde non incorrere in una successiva pronuncia di incostituzionalità.
Tuttavia il dato
incontrovertibile è che il giudice costituzionale lascia in vita una norma
incostituzionale con una palese incongruenza tra motivazione (di accoglimento)
e dispositivo (di rigetto) della sentenza facendo del monito al legislatore
anziché un passaggio incidentale della motivazione il motivo legittimante una
decisione che sul piano giuridico non si può giustificare anche per l’impossibilità
per la Corte di sfuggire alla bipartizione illegittimità-accoglimento non
illegittimità-rigetto, parametro con cui le sue decisioni devono
necessariamente misurarsi (136 Cost.). A ciò si aggiungano ulteriori
perplessità derivanti dalla incompatibilità di questo tipo di decisioni con la
natura giurisdizionale delle funzioni della Corte, la quale, in questa
occasione sembra del tutto trascurare il «collegamento della questione di
legittimità con l’interesse sostanziale dedotto nel giudizio a quo che viene ad esistenza nel
processo costituzionale attraverso la rilevanza», e che risulta del tutto
mortificato da una sentenza che riconosce la «teorica» ragione di chi ha
sollevato la questione, ma alla fine fa sì che nel processo si utilizzi una
legge incostituzionale.
Infine non si dimentichi che
un tale tipo di decisioni, almeno in qualche caso, alla lunga, ha fatto sì che
i danni prodotti da situazioni di fatto createsi e ingigantitesi in assenza di
una disciplina conforme a Costituzione siano stati maggiori di quelli che si
volevano evitare.
Abbiamo cercato di capire,
attraverso una rapida scorsa di alcuni tipi di pronunce della Corte
costituzionale, come anche l’attività del “custode” della costituzione desti
perplessità in ordine al rigoroso rispetto del dettato costituzionale,
perplessità ancora più forti proprio per la funzione di garanzia della
Costituzione che alla medesima è attribuita. Non si vuole certo qui negare
l’innegabile, che cioè alla Corte spetti, nel decidere se una legge o un atto avente
forza di legge siano costituzionalmente legittimi o meno, il compito di dire
cosa effettivamente significhino le disposizioni costituzionali, soprattutto
quelle non delineate con sufficiente univocità o generiche nella loro
formulazione o esplicative di princìpi sui cui valori ispiratori non vi è
sufficiente concordia assiologica o ancora positive di finalità e obiettivi il
cui raggiungimento può essere ottenuto attraverso percorsi attuativi diversi
richiedenti a volte delicate operazioni di bilanciamento e il sacrificio di
altri valori costituzionalmente rilevanti. La Corte, dunque svolge una
innegabile e ineliminabile attività “creativa”, nel senso che essa estrapola
dalle disposizioni costituzionali il significato concreto che ad esse bisogna
dare, il che è del tutto naturale in virtù di una sorta di “delega” ricevuta
dallo stesso Costituente in tal senso.
Non è però ammissibile, a mio avviso, che la Corte, ed essa più di ogni altro,
si renda protagonista di fatti/atti non conformi al dettato costituzionale e
tali sono da ritenere quelle pronunce, lo abbiamo visto, attraverso le quali
essa non adempie al compito affidatole dal Costituente ex artt. 134 ss. Cost., venendo meno in taluni casi alla sua
funzione giurisdizionale, o invade il campo riservato al potere legislativo, ma
soprattutto quelle in cui, addirittura, contravvenendo al disposto dell’art.
138 Cost., pone in essere una ulteriore attività sostanziale di legislazione o di revisione costituzionale.
La Corte, infatti, non
sempre si limita ad estrapolare dal materiale normativo esistente
(testo-significante) la norma concreta (norma - significato), ma in alcune
occasioni, lo abbiamo visto a proposito delle pronunce “paralegislative” nelle
quali il fenomeno trova riscontro, integra il disposto costituzionale con delle
norme non giuridiche non ricavabili dal testo della Costituzione nemmeno
implicitamente, dando origine ad una “nuova” norma costituzionale vincolante
per il legislatore, o addirittura deroga al testo scritto della Legge
fondamentale, pervenendo così a delle modificazioni “tacite” della Costituzione
attraverso vere e proprie sentenze di «revisione»
costituzionale.
Non sembra a chi scrive che
un tale modo di intendere la propria funzione da parte dei giudici di Palazzo
della Consulta sia compatibile con lo stretto diritto, pur se in questo si
riconosce un sintomo dell’insufficienza e della inidoneità della normativa
costituzionale nel consentire che la Corte possa svolgere adeguatamente il suo
originario ruolo di “custode” della Costituzione in un momento in cui,
coerentemente con il processo di trasformazione del diritto e del ruolo dello
Stato nelle moderne società, i sistemi di giustizia costituzionale tendono a
trasformarsi «da originarie forme di limitazione
democratica (contro gli arbitrî popolari-parlamentari)...in strumenti di democrazia (a favore dei
diritti delle minoranze)», e pur se a volte si è gioito di fronte a taluni
interventi diretti in tal senso; ma fino a quando non si perverrà ad una
riforma della normativa che la riguarda, ed è forse venuto il momento di farlo,
con la predisposizione di mezzi consenzienti un più penetrante controllo e un
più diretto accesso al sindacato della Corte, tali da agevolare l’effettiva
realizzazione del nostro modello costituzionale di democrazia pluralista, anche essa farebbe meglio a mantenersi nei
limiti di quanto previsto nella Legge fondamentale e nelle altre che la
riguardano assolvendo fedelmente al suo compito di garante della Costituzione e
di supremo organo della giustizia costituzionale.
CAPITOLO 4
CONCLUSIONI
È il momento di tirare le
fila.
Può una Costituzione
“rigida”, garantita e informata al principio di separazione dei poteri, come la
nostra, subire delle trasformazioni “tacite” in senso derogatorio o abrogativo
delle disposizioni del suo dettato?
Il percorso che si è cercato
di tracciare, partendo dall’unico modo giuridicamente possibile di apportare
modifiche alle norme costituzionali, il procedimento di revisione espressa ex art. 138 (suonerebbe davvero strana
una disposizione del genere se così non fosse), sembrerebbe non lasciare adito
a dubbi sulla risposta negativa al quesito ricordato.
Tuttavia la ineliminabile
tensione insita nella contrapposizione essere-dover
essere, tra “forza” del fatto e (purtroppo) “debolezza” del diritto, rende
di estrema attualità la riproposizione di un interrogativo, tra i più
difficili, per lo studioso del diritto; specialmente in tempi nei quali a
colpire non è tanto la spudoratezza di chi apertamente si pone in violazione
delle regole del gioco, ma soprattutto la totale “assenza” di pudore di coloro
che del diritto, pur dovendolo osservare, sembrano non curarsene affatto
piegandolo, per i loro fini, a proprio piacimento.
Ed è per questo che,
addentrandoci nella ricerca, abbiamo posto inizialmente la nostra attenzione
soprattutto sul problema dei limiti alla stessa revisione costituzionale
espressa, al quale tanta parte e tante energie, da sempre e giustamente, per
l’importanza che esso assume in ordine all’identificabilità e alla continuità
degli ordinamenti costituzionali, ha dedicato la dottrina. La visione
complessiva dell’insieme delle disposizioni costitutive la trama del tessuto
costituzionale ci hanno spinto, dunque, a considerare il rispetto dei principi-valori supremi, costitutivi
del “nucleo duro” immodificabile, se non in
melius, della Costituzione (pena il venir meno dell’ordinamento), più che
come limite esterno alla norma sul
procedimento di revisione come contenuto immanente
della stessa. Ciò, anche solo operando una lettura congiunta degli artt. 138 e
139 Cost. e in quest’ultimo individuando, oltre l’ovvia funzione di limite alla
instaurazione di una forma di Stato diversa da quella repubblicana, quella di
legge generale informatrice e, insieme, risultante dalla configurazione e dalle
interrelazioni presenti nel sistema socio-normativo complessivo. Un fecondo
scambio di “informazioni” reciproche tra i valori più alti
(costituzionalizzati) e tra questi e gli altri meno importanti, entrambi
stimolo per la normazione ordinaria di grado inferiore, conferente
all’ordinamento sempre nuova linfa e attualità, consentendone uno sviluppo
armonico e coerente con il disegno originario prefigurato dal Costituente.
Sempre in una considerazione
funzionale dell’ordinamento nel suo complesso ci siamo poi, brevemente,
soffermati sui fenomeni della “rottura” e della “sospensione” della
Costituzione, traendo la conclusione che, proprio per una visione che guarda
all’armonia del tutto, sembra di dover accedere ad una concezione ristretta del
primo dei due fenomeni, rinvenendolo solo in quei casi di insanabile
contraddizione tra disposizioni costituzionali e non negli altri in cui ci si
trovi di fronte a delle “antinomìe apparenti” tra disposizioni teleologicamente
orientante alla conservazione/sviluppo dell’ordinamento e perciò perfettamente
coerenti con l’insieme.
La sospensione, invece,
produttiva di una temporanea paralisi dell’efficacia delle previsioni
costituzionali non sempre determinabile aprioristicamente nella sua estensione
giuridico-temporale, trova la sua ragion d’essere solo in quelle situazioni di
emergenza, non consenzienti alternative, al fine di garantire la sopravvivenza
dello stesso ordinamento. Trattasi comunque di una ipotesi da ammettersi solo
in casi effettivi di straordinaria eccezionalità, solamente per il tempo
strettamente necessario e mai attraverso deroghe depressive delle norme di
garanzia, anche temporanee, ma produttive di effetti definitivi nel sistema o temporalmente
più dilatati di quanto sia strettamente necessario (come potrebbe avvenire nel
caso di una “sospensione” delle norme sulla revisione). Ciò a causa del
pericolo del possibile ingresso, destabilizzatore dell’ordinamento, di agenti
che a lungo andare ne causerebbero l’estinzione.
Concentrando successivamente
l’attenzione dell’indagine sull’oggetto specifico dello studio, se ne sono
individuate le ragioni nella differente interpretazione delle disposizioni
costituzionali, rispetto a quella precedentemente accolta o a quella che
sembrerebbe doversi accogliere dal significato immediato fatto palese dalle
parole del testo, o, addirittura, nel contravvenire ad esse senza procedere ad
emendarle esplicitamente. Il tutto a causa di quell’inevitabile divario che si
viene a creare tra Costituzione scritta formalmente vigente e Costituzione
effettiva o vivente, data l’impossibilità di cristallizzare in regole scritte
gli interessi, i valori e le finalità di un vasto gruppo sociale, legati alle
dinamiche delle interrelazioni che si instaurano all’interno di esso (dunque in
continua evoluzione), del quale il fenomeno delle modificazioni “tacite” della
Costituzione è la più rilevante manifestazione. Pervenendo però alla
conclusione che una Costituzione rigida, garantita, nella quale vige il
principio di separazione dei poteri, non lascia spazio a modificazioni “tacite”
contra Constitutionem, dovendosi
utilizzare l’apposito procedimento aggravato di revisione qualora si vogliano
apportare modifiche al contenuto delle disposizioni costituzionali non
contenibili entro l’ambito di una corretta attività ermeneutica.
Modificazioni “tacite” secundum o praeter Constitutionem sarebbero comunque, non solo ammissibili ma,
anche auspicabili, in quanto idonee a garantire l’adeguamento della
Costituzione alle nuove esigenze o la copertura di eventuali lacune e
insufficienze del suo dettato e, perciò, funzionali ad una sua maggiore
effettività; nell’ambito, quindi, di una corretta attività interpretativa
sistematico-evolutiva delle disposizioni costituzionali da parte di coloro che
devono darvi attuazione, i quali nel fare ciò (esplicando un’attività che
implica necessariamente un certo grado di creatività), e dunque nel “creare” la
norma-significato enucleandola dal testo-significante, devono costantemente
riferirsi oltre che alla lettera del testo, allo spirito della Costituzione e a
quella che fu la volontà del Costituente. Mai lasciandosi condizionare dalle
contingenze del momento, dalla pressione dell’opinione pubblica o facendo dire
alla Costituzione ciò che non dice o che non avrebbe in ogni caso detto, anche
qualora il Costituente l’avesse posta in essere al momento in cui se ne dà
l’interpretazione.
Una costituzione rigida,
dunque, che non consente modificazioni surrettizie del suo dettato in direzioni
che non siano coerenti con lo stesso, a meno di operarle attraverso il
procedimento ex art. 138, ma in
questo caso sempre nel rispetto dei princìpi costitutivi del suo “nucleo duro”.
A meno di non accedere ad una visione meramente “effettuale” del diritto, il
quale perderebbe così la sua principale funzione di prospettazione di un “dover essere” e di argine all’arbitrio
del più forte con la conseguente volatilizzazione della certezza del diritto
stesso e il venir meno del principio dell’affidamento, quest’ultimo garanzia
prima della possibilità stessa di una sana, civile e pacifica convivenza. Un
diritto, ridotto a mera registrazione-sanzione della forza del fatto, forma aristocratica
dietro la quale sarebbero occultati e resi “presentabili” i più oscuri e
inconfessabili interessi, “insincero”, che renderebbe una menzogna lo stesso
Stato costituzionale e si concreterebbe in una sovrastruttura servente agli
scopi, oscuri e occulti dei reali detentori del potere, mascherati dietro una
veste che con l’inganno li renderebbe accettabili ad una massa inconsapevole e
manovrabile. Un diritto svilente di se stesso come valore e degli altri che, da
esso proclamati ma non serviti, perderebbero forza e credibilità davanti agli
occhi dei consociati, favorendo quel processo di relativismo morale e di miope
ipersoggettivismo sempre più tendenti a riconoscere come unico “valore”
l’oggetto producibile, ma non l’uomo, o a considerare quest’ultimo, anch’esso,
oggetto dal quale trarre la soddisfazione di egoistici interessi. Un “falso
diritto” fondante una società basata non sul rispetto e la valorizzazione della
dignità umana, ma al contrario sulla forza e sullo sfruttamento, peraltro
ipocrita, dell’ “uomo” sull’uomo.
Non era questo il progetto
dei Padri Costituenti scaturente dal faticoso percorso verso quella pur
problematica concordia assiologica sulla quale si fonda la Carta costituzionale
e non è certo questa la concezione del diritto che li ispirava e che ispira
chiunque assegni ad esso la funzione e il ruolo che gli sono propri, insieme
strumento e misura del grado di civiltà di un popolo; civiltà appunto fondata
sul diritto e non sulla forza dell’effettività.
Epperó nonostante per il
diritto il fenomeno delle modificazioni “tacite” (contra Constitutionem) non possa trovare ingresso nel nostro
ordinamento sembra che i fatti, ancora una volta, abbiano avuto la prevalenza e
parecchi episodi in tal senso abbiano trovato concreta realizzazione.
Cosicché - se fino a qualche
anno addietro l’interrogativo che poteva stimolare uno studio dedicato alle
modificazioni “tacite” della Costituzione, da parte dell’entusiasta giovane
studente di diritto costituzionale turbato dalla realtà che gli appariva sotto gli
occhi, era: cosa sta succedendo? - ora forse la domanda, ma anche inquietante
risposta, da parte dello studioso e attento osservatore diventa: cosa è
successo?!
Abbiamo perciò individuato
in alcuni fatti e atti, omissivi e commissivi degli organi costituzionali,
suscettibili per il livello nel quale si svolgono e per la materia di cui si
occupano di incidere nella sfera costituzionale e, perciò, in grado di produrre
mutamenti taciti dell’ordine costituzionale, alcune fattispecie da noi ritenute
particolarmente significative al fine di capire come l’effettivo assetto
giuridico costituzionale abbia subito profondi mutamenti surrettizi se non,
addirittura, una radicale mutazione rispetto a quanto prefigurato dal
Costituente.
Il metodo seguito è stato peraltro quello di non considerare i
singoli episodi solo separatamente (episodi singoli che, ribadiamo, quando si
concretino in modificazioni tacite contra
Costitutionem rimangono lo stesso sempre e comunque inammissibili) ma, per
le ragioni sopra esposte circa la necessaria visione sistematica dell’insieme,
abbiamo cercato di capire come [attraverso la inattuazione assoluta o relativa
di molte norme della parte programmatica della Costituzione; la non effettività
per molti degli stessi diritti contenuti nella parte precettiva della
Costituzione; la insufficiente e inadeguata attuazione della parte c.d.
organizzativa della stessa e la paradossale “attuazione contra Constitutionem” di altre parti della Costituzione al punto,
in qualche caso, da comprometterne definitivamente la funzionalità] si sia
operato un lento, continuo, sotterraneo mutamento dell’ordine costituzionale
formalmente vigente, tanto da mettere in crisi lo stesso ruolo della
Costituzione come “prefigurazione giuridicamente garantita di un assetto razionale
dei rapporti sociali ed istituzionali” e dando così vita ad un potere fondato
sulla forza e non sulla regola.
E altro ancora si poteva
evidenziare a rimarcare la discrepanza tra l’assetto fondamentale della società
italiana delineato nella Costituzione e l’assetto reale. Un regime democratico
che, per la logica dei due blocchi, nasceva con il vizio di fondo di non
consentire l’accesso ai livelli governativi ad alcune forze politiche, anche
tramite la predisposizione, addirittura, di organizzazioni paramilitari segrete
da parte dei servizi, italiani e non, deputati all’intervento nel caso in cui
libere elezioni democratiche avessero determinato la vittoria di tali forze non
gradite al blocco occidentale.
Si può non pensare che ciò non abbia inciso sull’art. 1, comma II, Cost.,
determinandone di fatto una sorta di riformulazione ab initio, e di riflesso
su tutti gli altri? Si può non avere il sospetto che ciò abbia permesso alle
forze politiche di governo e alle altre di “governo dall’opposizione” di
concedersi determinate licenze, sicure della impunità giuridica e della
irresponsabilità politica e che alla fine hanno determinato la putrefazione del
sistema e sono state all’origine stessa della “indifferenza” nei confronti del
dettato costituzionale da parte di quelle istituzioni che esse ormai avevano
occupato?
E, ancora: la progressiva
trasformazione di uno Stato sociale ad economia mista in uno Stato a
capitalismo puro (pensiamo alla privatizzazione di aziende di produzione di
beni e servizi essenziali per gli individui e la collettività; alla previsione
contenuta nell’art. 46 Cost. circa il diritto dei «lavoratori a collaborare,
nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alle gestione delle aziende»; alla
sicurezza sociale messa da parte in nome dell’efficienza economica e
produttiva; ai parametri di Maastricht); un singolare rischio di impresa che ha
visto e ancora vede le aziende incamerare i profitti e lo Stato far fronte agli
oneri della Cassa Integrazione Guadagni (il tutto in nome di un superiore
interesse alla tutela dell’occupazione); il fenomeno delle raccomandazioni
(«Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso,
salvo i casi stabiliti dalla legge»: art. 97, comma III, Cost.).
Infine, vogliamo riaccennare
alle due vicende (per il significato che esse assumono in merito alla stessa
continuità dell’ordinamento costituzionale vigente): quella referendaria del
1993 che ha visto l’inizio, mediante l’utilizzo improprio di uno strumento (il referendum abrogativo ex art. 75 Cost. appunto) concepito in
funzione abrogativa, completato con le successive leggi elettorali
prevalentemente maggioritarie, della trasformazione del nostro sistema politico
da democrazia rappresentativa in democrazia maggioritaria, implicante la
modifica surrettizia dell’art. 138 e sostanzialmente, a mio avviso,
determinando la trasformazione tacita della nostra Costituzione da rigida in
flessibile e l’altra che ha visto, tramite una legge costituzionale (istitutiva
della Commissione bicamerale per le riforme istituzionali) sospensiva dello
stesso art. 138, incidere su quelle norme relative alle garanzie istituzionali
procedurali delle quali avevamo messo in rilievo la loro riformabilità solo in peius.
Confesso di aver trovato una
certa difficoltà nel trarre le conclusioni di questo lavoro, animato dalla
tensione verso le leggi e la Costituzione viste non come dettami eteronomi imposti dall’esterno, ma come
norme nascenti dall’esigenza di un “voler vivere” ordinato e civile, una sorta
di manifestazione scritta di esigenze - come dire, “intime”? - dei singoli
consociati e della collettività nel suo insieme; difficoltà dovuta al pudore e
al timore di sconfinare in valutazioni politiche troppo personali e poco
giuridiche; difficoltà dovute al non saper come trovare, a volte, le parole per
contemperare l’esigenza di non offendere da un lato quell’amore per la verità
che, spero riuscendoci, cerca di contraddistinguere ogni mia azione e
dall’altro di non ledere il “taglio” giuridico che dovrebbe caratterizzare una
ricerca di diritto.
Si è visto che modificazioni
“tacite” contra Costitutionem non
sono possibili secondo il diritto in un ordinamento come il nostro a
Costituzione rigida e garantita, nemmeno in quelle disposizioni impropriamente
definite meno importanti, anche per le relazioni intrasistemiche che si
instaurano tra le stesse e per i possibili effetti erosivi dell’ordinamento che
modifiche apportate qua e là possono generare, ma si è visto pure, per tutto
ciò che abbiamo detto e cercato di dimostrare, che questo si è verificato.
Leggendo il testo della
Costituzione del '47 e guardando la realtà in cui, spesso inermi, viviamo, non
possiamo fare a meno di constatare che qualcosa non ha funzionato; per vizio ab
origine del sistema delle garanzie (abbiamo evidenziato come molti
atti/fatti suscettibili di produrre modificazioni nell’ordine costituzionale
non trovino adeguati meccanismi sanzionatori) o per scientifica volontà,
finalizzata alla instaurazione di un sistema sociale, politico ed economico non
proprio coerente con la Costituzione repubblicana.
Il fatto è che consistenti
modificazioni tacite contra
Constitutionem si sono prodotte e che queste non sono giuridicamente
configurabili, «se non a patto di rassegnarsi alla trasformazione tacita della Costituzione vigente da rigida (e
garantita) in flessibile (e priva di garanzie): il che sarebbe senza dubbio
alcuno un colpo di stato e non una modificazione tacita» ammissibile.
Se poi, come abbiamo cercato
di appurare, dovesse essere vero che i mutamenti taciti, nella loro quantità e
nella loro qualità, hanno raggiunto un livello tale da determinare il quasi
totale venir meno dell’ordinamento, pluralista e fondato sulla promozione umana, così come delineato
nella Costituzione repubblicana del 47, senza peraltro che questa sia stata
sostituita con un’altra (alla quale si spera non sia riservata la stessa sorte
della precedente), potremmo spingerci fino al punto di potere affermare, senza
tema di smentite, di vivere in uno “Stato” e in un “ordinamento” che nella
realtà sembra avere smarrito la strada indicata dal Costituente repubblicano e
di non esser riusciti ancora a trovarne una nuova che consenta al diritto di
essere sincero, vero o più semplicemente di essere: il diritto.
È questa la conseguenza
della pericolosa insidia, insita nell’ammettere modificazioni “tacite” della
Costituzione contra Constitutionem,
che non consente indulgenza alcuna di fronte alla verificazione di tali
ipotesi.
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critico sull’art. 67 della Costituzione, Milano 1991.
Indice
Capitolo 1: Le modificazioni espresse della Costituzione: la revisione costituzionale ex art. 138
1.1 Il
procedimento
1.2 I limiti
alla revisione costituzionale
1.3 Rottura e
sospensione della Costituzione
Capitolo 2: Le modificazioni “tacite” e l’ermeneutica costituzionale:
due facce della stessa medaglia?
2.1 Il fenomeno
delle modificazioni “tacite” della
Costituzione
2.2 L’interpretazione evolutiva come criterio di lettura dei
mutamenti
taciti nei sistemi a Costituzione rigida
2.3 Le modificazioni “tacite” della Costituzione come falso problema: una
questione di “sincerità” del diritto
Capitolo 3: Tipologia specifica delle
modificazioni tacite
in senso stretto
3.1 L’inattuazione costituzionale
3.2 Il paradosso dell’attuazione contra
Constitutionem
3.3 La
consuetudine/desuetudine costituzionale, la convenzione,
la prassi e i
precedenti
3.4 Le sentenze della Corte costituzionale che sembrano
addirittura
“modificare” lo stesso dettato costituzionale
Capitolo 4: Conclusioni
Bibliografia
Indice
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