I CONTRATTI DI "COUNTERTRADE"

Il controacquisto - 1a parte

Primo di nove articoli pubblicati sulla "Gazzetta Valutaria e del Commercio Internazionale" nel 1991

cod. GV.91.01.COM.1

Introduzione

La diffusione della pratica compensativa negli scambi internazionali ha portato, negli ultimi anni, ad un fiorire di iniziative di tipo informativo-didat tico tendenti a far meglio comprendere la natura del fenomeno e ad analiz zarne le problematiche operative. Un aspetto che, peraltro, è stato sinora alquanto trascurato, riguarda la contrattualistica in materia. Ciò è dovuto, sostanzialmente, ad alcuni fattori limitativi che rendono obiettivamente diffi coltosa una sua organica trattazione, sotto il profilo sia giuridico che opera tivo. La estrema varietà di casistiche, la complessità delle stesse, la carenza di precisi riferimenti normativi internazionali (al di là dei canoni basilari riguardanti la contrattualistica di tipo, per così dire, "tradizionale"), la naturale "riservatezza" degli operatori e degli specialisti del settore nel diffondere il proprio bagaglio di esperienze e, non ultima, la continua evoluzione in atto, hanno fatto sì che - il più delle volte - siano stati semplicemente presentati taluni "esempi" di contratti, privi di commenti o di suggerimenti utili a mettere al riparo l'operatore, in caso d'uso, da possibili ripercussioni negative. Ciò che si intende proporre in questa serie di interventi è una analisi critica, pe raltro sotto il profilo esclusivamente operativo-commerciale e non giuridico, di taluni dei suddetti "esempi", cercando di individuare le lacune insite nei varî testi e che potrebbero far scaturire rischi non indifferenti per l'esportatore primario. Come già suggerito in altre precedenti occasioni, l'intervento consulenziale di un Legale specializzato nella contrattualistica internazionale è comunque necessario ed insostituibile sin dalla fase ini ziale della trattativa. Pur essendo depurati da tutti i possibili elementi identi ficativi, i testi che verranno qui riproposti hanno formato oggetto di espe rienze concrete e costituiscono un insieme di casistiche facilmente utiliz zabili, con le inevitabili necessarie integrazioni, nella pratica di questo tipo di operazioni. Per tutti i riferimenti alla terminologia specifica usata nella te matica degli scambi in compensazione (varie tipologie degli scambi, "premio di sfioramento", "escrow account", "penali", ecc.) si rimanda alla bibliografia esistente (1).

Impegno di controacquisto (1° caso)

Nella tipologia del "controacquisto" l'esportatore primario stipula con la sua diretta controparte un contratto di fornitura che prevede un regolamento di tipo, per così dire, "tradizionale" (quindi con condizioni di pagamento "in valuta" che possono contemplare la presenza di crediti documentari, effetti a scadenza, ecc.) e, parallelamente, s'impegna con la stessa controparte ad acquistare direttamente - od a far acquistare da terzi - altri prodotti (che non necessariamente rientrano nel settore merceologico cui appartiene il bene primario), pagati anch'essi "in valuta". La "compensazione" non avviene, quindi, sottoforma di puro scambio di beni regolati monetariamente solo all'interno dei singoli Paesi, ed il cui valore darebbe luogo (in altre tipologie di countertrade) alla movimentazione di appositi "escrow accounts ", ma si esprime anche con il materiale trasferimento del denaro da un Paese all'altro, secondo le modalità ed i termini definiti nei singoli contratti. In so stanza viene rispettato il concetto elementare del "se io acquisto da te tu devi acquistare da me", ma si dà la possibilità alle varie parti coinvolte nella transazione di operare con maggiore flessibilità ed autonomia. L'intera ope razione viene solitamente regolata da differenti strumenti contrattuali, fra loro solo formalmente disgiunti:

a) un contratto di fornitura del bene primario,

b) un impegno di controacquisto,

c) uno o più contratti di acquisto dei beni compensativi,

ed, eventualmente:

d) un impegno fidejussorio relativo alla "penale" da corrispondersi in caso di mancato ritiro dei prodotti compensativi,

e) un eventuale contratto di cessione a terzi degli obblighi del controacquisto.

Lo schema di impegno di controacquisto che viene esaminato nel presente elaborato costituisce un esempio generalmente proposto da Enti di Stato di Paesi dell'Est europeo (Foreign Trade Organizations) a fornitori dei Paesi occidentali e rappresenta un caso di studio interessante, soprattutto per in dividuare i rischi che possono scaturire dalla sua scheletrica ed apparente mente innocua formulazione.

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A) Accordo di controacquisto fra un esportatore occidentale (..YYY..) ed un Ente di Stato preposto al commercio estero (..FTO..) di un Paese dell'Est (...C... )

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Note Testo

FRAME CONTRACT

concluded in ........... on ................198.. , between .....(YYY)... and ....(FTO)...

Chapter I

1 1.1. ....(FTO)... and ...(YYY)... have concluded on .............. the contract No. ....... for the supply of ....................................... amounting to ..................

2 1.2. Further to the above conclusion, ....(YYY).... oblige themselves to purchase ... (C's) ... products mutually agreed upon, directly or through third firms, under competitive conditions to be established from case to case.

1.3. The value of ....(C's).... products agreed upon represents ....... % of the contract value, that is ................

1.4. ...(YYY).... oblige themselves to buy and pay the ... (C's) ... products foreseen under points 2 and 3 above, before ............

Chapter II - Guarantee

3 2.1. In case of failure of ...(YYY)... to fulfil their obligations in contractual time, or if they fulfil them only partially, ....(YYY)... shall pay to ...(FTO)... a penalty of ..... % on the non-fulfilled partial value of the obligation.

2.2. As a guarantee of the penalty payment ....(YYY).... will remit in favour of ....(FTO).... a bank letter of guarantee issued by a corresponding bank of the ....( C's )... Bank for Foreign Trade.

2.3. The receipt of the aforementioned bank letter of guarantee conditions the acknowledgement on the part of ....(FTO)... of entering into force of the contract No..........

Chapter III - Arbitration

4 3.1. Article No. ...... of the contract No. ....... applies.

Chapter IV - Final provisions

5 4.1. The contractual parties agree upon that only those export contracts concluded with the ...(C's)... exporting enterprises can be taken into consideration, as counter-parties, which stipulate precisely a clause that "the export contract constitutes a counter-party to contract No. ......"

4.2. Only the values of the goods contracted, delivered and paid after the coming into force of the contract No. ............ will be deducted.

4.3. The values deducted are only the FOB and/or Franco border of the exporting country values.

4.4. Irrespective of their value, or object, no contracts will be taken into consideration without the above-mentioned.

4.5. ....(YYY).... and ....(FTO).... shall keep record of the export operations contracted according to this Frame Contract. The parties shall quarterly compare their records.

4.6. This Frame Contract is an integral part of the contract No. .......... and enters into force at the same time as the contract No. ...........

............................................ ................................................. ...( YYY )..... ....(FTO).......

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Note:

1 Riferimenti al contratto relativo alla fornitura primaria

L'impegno di controacquisto fa espresso riferimento al contratto che regola la cessione del bene primario, evidenziandone sia l'oggetto che l'importo. Questa menzione crea il legame fra due tipologie di contratti (quello di vendita del bene principale e quello/i relativo/i al ritiro dei prodotti com pensativi), altrimenti assolutamente indipendenti fra loro. Nel caso ci tato le parti contraenti sono le stesse che hanno sottoscritto il contratto di vendita del bene primario; esistono comunque anche impegni di controac quisto nei quali il richiedente è diverso dal destinatario del bene stesso (ad esempio, l'acquirente del bene potrebbe essere un Ente di Stato qualsiasi, mentre l'impegno di controacquisto potrebbe essere richiesto da una FTO specifica tamente incaricata di gestire l'esportazione dei beni compen sativi).

2 Determinazione dell'impegno di controacquisto

Gli articoli 1.2, 1,3 ed 1,4, pur impegnando in prima persona il fornitore pri mario a contro-acquistare prodotti fino ad un ammontare pre-determinato (basato sul "tasso di compensazione" concordato, e da eseguirsi entro certi limiti temporali definiti), consentono allo stesso di "cedere" a terzi l'incarico di acquistare e ritirare, in tutto o in parte, gli stessi prodotti compensativi. Questa facoltà permette all'esportatore di avvalersi della collaborazione di un ente terzo (trading company od altro), cui potrà essere trasferita la re sponsabilità del controacquisto. L'articolo 1.2 presenta, peraltro, un aspetto incerto e rischioso laddove rimanda, a "competitive conditions to be establi shed from case to case", la determinazione del prezzo dei singoli beni da ritirare. Il differimento di questo elemento, e la pretesa della controparte di fissare e farsi garantire - sin da subito - specifiche "penali" in caso di man cato ritiro dei beni compensativi (successivi artt. 2.1 e 2.2), pongono l'esportatore primario (od il terzo a cui è stato trasferito l'onere del controac quisto) di fronte al rischio di non poter concordare - a tempo debito - le "competitive conditions" che gli verranno concretamente proposte e di ren dersi quindi - suo malgrado - inadempiente nei confronti della controparte. In effetti, in questo schema contrattuale i parametri di valutazione (qualitativa e quantitativa) dei beni compensativi sono stati espressi in modo troppo generico e tale da poter dare adito ad ogni tipo di contestazione, an che di natuta pretestuosa. Meglio sarebbe stato aver potuto definire, sin da subito ed in modo più vincolante, i criteri di determinazione dei prezzi di cessione di tali beni.

3 Le clausole della "penale"

In caso di mancato rispetto degli impegni di controacquisto, in termini qu antitativi e/o temporali, il fornitore primario sarà tenuto a corrispondere una "penale", che verrà conteggiata sul valore dell'impegno non assolto. Per garantirsi circa il pagamento di questa eventuale "penale" la controparte chiede che le venga rilasciata una fidejussione bancaria (escutibile "a prima richiesta"), la cui emissione condiziona addirittura "l'entrata in vigore" del contratto di fornitura del bene primario. Si tratta evidentemente e conside rate anche le riserve esposte in precedenza, di una "clausola-capestro" dalla quale potrebbero scaturire pesanti ripercussioni negative e che non tiene conto di alcuna "reciprocità" nell'assunzione degli impegni. In effetti sarebbe stato più corretto prevedere una possibile esenzione dal paga mento della penale in caso di:

(a - dal punto di vista del "prezzo" )

-palese impossibilità, da parte del fornitore primario, di accettare le "competitive conditions" concretamente propostegli (qualità dei prodotti non accettabile, prezzi non competitivi, ecc.),

(b - dal punto di vista "temporale" )

- ritardi o difficoltà di consegna dei prodotti compensativi.

Il rischio di pagamento della "penale" (la cui entità può variare a seconda dei Paesi, delle merceologie coinvolte e, non ultimo, della "forza nego ziale" delle parti), è stato - in varie occasioni - valutato con una certa super ficialità da parte dell'esportatore primario che, in pratica, ha accettato di sottoscrivere la clausola sulla base delle seguenti considerazioni: "se non riuscirò per tempo a collocare i prodotti compensativi, o se non li tro verò sufficientemente competitivi, non li ritirerò e pagherò la penale, consi deran dola (margini permettendo) un extra-sconto concesso al mio cliente". Considerando il fatto che per molti Paesi la richiesta di sottoscrivere impe gni di controacquisto ubbidisce a reali necessità di esportazione di prodotti locali, altrimenti difficilmente vendibili, e che gli enti richiedenti hanno - a loro volta - precisi obblighi nei confronti delle Autorità preposte al commer cio estero, la mancata realizzazione delle esportazioni - benchè parzial mente compensata dall'introito della "penale" - potrebbe condurre alla esclusione della controparte da futuri contratti di fornitura.

4 Clausola arbitrale

Anche in questo caso viene richiamato il contratto principale, alle cui dispo sizioni sono rimandate le eventuali controversie che dovessero insorgere fra le parti in merito alla esecuzione del controacquisto. Questo ulteriore "legame" rende ancora più complesso l'intreccio di responsabilità che ver rebbe a crearsi nel caso in cui l'impegno di controacquisto venisse parzial mente o totalmente ceduto a terzi.

5 Monitoraggio del controacquisto

A differenza di altri schemi contrattuali che definiscono un "unico esporta tore autorizzato per i beni compensativi", il caso preso in esame consente una certa libertà d'azione e di scelta nell'ambito delle strutture esportative del Paese specifico. Inoltre, non compare alcuna limitazione territoriale circa la destinazione finale dei prodotti compensativi. Queste "maglie allargate" hanno talvolta consentito all'esportatore primario di as solvere i suoi obblighi di controacquisto "inserendosi" (o facendo inserire il proprio impegno) in correnti d'importazione già consolidate.

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B) Schema di garanzia bancaria, allegato al documento precedente.

Note Testo

Letter of Guarantee

................................

Whereas ....(FTO).... and ...(YYY).... have concluded on .................. a Frame Contract through which .....(YYY).... oblige themselves to buy ...(C's)... products according to Chap. I and to Chap., as follows:

Chap. I - Art. 2 "............................................."

- Art. 3 "............................................."

- Art. 4 "............................................."

Chap.IV - Art. 1 "............................................."

- Art. 2 "............................................."

In case of non-fulfilment of the obligations stipulated in such Frame Contract, according to Chap. II of the aforementioned Frame Contract, ....(YYY).... are obliged to pay a penalty guaranteed by a bank letter of guarantee, that is:

Chap.II - Art. 1 ".............................................."

- Art. 2 ".............................................."

- Art. 3 ".............................................."

6 According to what stipulated above, we oblige ourselves irrevocably to pay, in favour of ...(FTO)... up to the amount of ......... any sum requested by you invoking Chap. II reproduced above, at your first and simple demand without any other proof except your declaration that ...(YYY)....have not complied with obligations foreseen in Chap. II of the Frame Contract concluded with .....(FTO).... on ...........

By virtue of this letter of guarantee we will immediately effect the payments, deliberately renouncing at the benefit discussions, without having the right on our part of opposing the payments requested, or to invoke another objection or any other formality of any kind on the part of .....(YYY)..... or on our part, not to invoke currency restrictions, and without being necessary for you to have recourse against ....(YYY).... or to Arbitration or to any Tribunal.

7 The validity of this Letter of Guarantee expires 30 days after the time limit foreseen in Chap. I, Art. 4 of the Frame Contract dated ....... for purchasing the ...(C's)... products, but can be automatically extended, without any formality, with the delays agreed by the parties of the above mentioned Frame Contract. After the obligation under this Letter of Guarantee has been performed, this Letter of Guarantee shall be returned to us.

.................................

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Note:

6 Possibilità di escussione "a prima richiesta"

Si tratta della clausola che, come illustrato più sopra, comporta i maggiori ri schi per l'esportatore primario nel caso in cui si verificasse una sua "inadempienza contrattuale". Di fronte ad una richiesta di escussione pro veniente dalla controparte la banca emittente dovrebbe rispondere imme diatamente con il trasferimento della somma richiesta e con il contempo raneo addebito sul conto dell'esportatore. Eventuali contestazioni od altre argomentazioni difensive potrebbero essere sollevate dall'esportatore pri mario solo "ad avvenuto pagamento" della penale, facendo ricorso alle mo dalità previste nel contratto.

7 Scarico della fidejussione

Il testo prevede che la garanzia bancaria perda di validità decorsi 30 giorni dal termine ultimo previsto per il completamento del controacquisto, salvo eventuali proroghe concordate fra le parti. La banca emittente richiede però (e si tratta di una prassi alquanto corrente) che al termine della validità della fidejussione venga restituito alla banca stessa il documento originale. Quest'ultimo punto è purtroppo fonte di ulteriori strascichi, laddove la banca estera, per negligenza, per disfunzioni organizzative interne o per altre ra gioni burocratiche, non restituisce per tempo la fidejussione originale. Purtroppo molti Istituti bancari, soprattutto dei Paesi dell'Est o Medio-orien tali, incorrono spesso in questo tipo di ritardi e chi ne subisce le conse guenze è, ancora una volta, l'operatore, che si trova a lungo "impegnate" le proprie linee di credito per rischi che hanno concretamente cessato di esi stere ormai da tempo (Ved.: V. Visconti, "La fidejussione bancaria nei rap porti interni e internazionali", Ipsoa, 1983, pagg. 67-68).

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(1) Della quale cui si suggeriscono i seguenti testi:

. Aceco -"Le guide pratique de la Compensation", Aceco, Parigi, 1985

. L.G.B. Welt - "Countertrade", Euromoney Publications, Londra, 1985

. G.C. Marchesi - "Il Countertrade e le sue tecniche", ICE, Roma, 1989

. M. Fontaine - "Aspects juridiques des contracts de compensation", Droit et Pratique du Commerce International, Université de Louvain, 1981