I CONTRATTI DI "COUNTERTRADE"

Il Contracquisto - 3a parte

Terzo di nove articoli pubblicati sulla "Gazzetta Valutaria e del Commercio Internazionale" nel 1991

cod.: GV.91.01.COM.3

Cessione a terzi dell'obbligazione

Gli esempi di contratti presentati nei due articoli precedenti riguardano l'impegno che l'esportatore primario talvolta assume, nei confronti del proprio cliente estero, di acquistare dallo stesso un certo ammontare di beni "a bilanciamento" totale o parziale dell'operazione principale. Si tratta, come già sottolineato, di una reciprocità di acquisti, dove ciascuna parte regola in valuta i prodotti oggetto della propria importazione, senza quindi dover far ricorso a compensazioni "interne ai singoli Paesi" con utilizzo di "escrow accounts" o simili. Parlando di operazioni concrete si verificano spesso casi in cui l'esportatore primario non sia direttamente interessato all'acquisizione dei beni compensativi (o che non sia istituzionalmente preparato a gestirli), oppure che il cliente estero non abbia direttamente la disponibilità di merci che sono fabbricate o prodotte nel Paese da strutture economiche differenti. Senza entrare nel dettaglio delle varie casistiche che possono motivare la situazione sopra accennata, e per le quali si rimanda alla bibliografia esistente in materia di scambi in compensazione, emerge comunque per le parti l'esigenza di richiedere l'intervento di terzi, cui affidare l'incarico di assolvere gli impegni derivanti dall'acquisto dei prodotti compensativi. Si determina così una situazione alquanto complessa, nella quale gli impegni e le responsabilità dei varî attori si intrecciano richiedendo una particolare attenzione soprattutto circa gli aspetti della contrattualistica che governa l'operazione. Fra l'esportatore primario ed il cliente finale estero vengono stipulati solitamente un "contratto principale" (il termine "solitamente" è stato volutamente inserito, in quanto potrebbe succedere anche che la controparte contrattuale del fornitore primario sia un Ente di Stato non necessariamente destinatario finale del bene principale) ed un impegno "generale" di controacquisto. Talvolta i due differenti impegni sono compresi in un unico documento contrattuale, nonostante la prassi e la "dottrina" suggeriscano di mantenere una netta separazione fra i due atti. Qualora venisse richiesto l'intervento di un terzo ente incaricato di assumere, per conto del fornitore principale, l'onere del ritiro dei beni di ritorno, il relativo contratto "generale" di controacquisto potrebbe essere sottoscritto direttamente da tale ente, con il formale accordo del cliente estero. A valle di tale contratto "generale" vi saranno poi i singoli contratti di compra-vendita degli specifici beni, che potranno trovare coinvolti, da una parte, gli importatori finali e, dall'altra, gli esportatori effettivi. Da questo complesso intreccio di rapporti si potrebbe trarre la seguente situazione schematica:

La "delega" (denominata generalmente Deed of assignment ) che l'esportatore primario (Assignor ) attribuisce all'ente incaricato di gestire il controacquisto (Assignee ) acquista un particolare significato, sia per l'attenzione che deve essere prestata nel ripartire equamente rischi e benefici, che per il "gradimento" (Consent ) che deve essere espresso dalla controparte estera. In taluni casi il "Deed of assignment" ufficiale (in pratica quello il cui contenuto viene reso noto alla controparte che deve apporre il relativo "consent") è accompagnato da un secondo accordo "riservato", stipulato fra Assignor ed Assignee, nel quale vengono meglio definiti i rispettivi ruoli, rischi e benefici. E' infatti estremamente importante far sì che eventuali inadempienze di una delle parti, nei confronti della propria controparte estera, non abbiano a ricadere sull'altra parte, senza che quest'ultima sia, a sua volta, incorsa in alcuna sua diretta inadempienza contrattuale. Per citare alcuni esempi, eventuali reclami qualitativi, quantitativi o di consegna sollevati dal cliente estero nei confronti del fornitore primario (o ritardi di incasso denunciati da quest'ultimo) non devono pregiudicare la conclusione dei contratti di compra-vendita delle merci di ritorno mentre -per contro- eventuali inadempienze da parte degli enti coinvolti nel controacquisto non devono intralciare la conclusione ed il pagamento del contratto principale. Si tratta, come si può comprendere, di problematiche alquanto complesse che possono trovare una loro tanto più naturale soluzione quanto più viene netta viene ad essere la separazione fra i varî rapporti contrattuali. I testi di Deed of assignment , che vengono qui di seguito esaminati costituiscono uno schema di massima, per l'uso -come sopra definito- "ufficiale", che accompagna solitamente i contratti di controacquisto, i cui testi sono già stati commentati in precedenza.

A - Primo esempio di contratto di cessione degli obblighi del controacquisto

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Note Testo

Deed of Assignment

This Deed of Assignment is made in ...... the ...... day of .......19....

between

.............. (hereinafter called the "Assignor") of the one part,

and

............... (hereinafter called the "Assignee") of the other part.

1 WHEREAS by an Agreement for Counterpurchase (hereinafter called "the Agreement") signed on ... between .......... of the one part and the Assignor of the other part, the Assignor agreed to purchase .....(prodotti di ritorno ) .... upon the terms and conditions therein stipulated,

2 and WHEREAS the Assignor desires to assign to the Assignee, without recourse to the Assignor, all rights and obligations under and with respect to the Agreement,

and WHEREAS the Assignee agrees to accept such assignment in tandem with the Assignor, all rights and obligations of the Assignor under the Agreement,

and WHEREAS ....... (cliente estero ) .... is willing to consent to such Assignment:

NOW THEREFORE, the Assignor and the Assignee hereby agree as follows:

1. The Assignor hereby assigns to the Assignee, without recourse to the Assignor, all the rights and obligations under and with respect to the Agreement.

3 2. The Assignor and the Assignee hereby shall be bound by all of the terms and conditions of the Agreement, and in particular those relating to the payment of liquidated damages in the event that both the Assignor and the Assignee fail to comply with the terms of the Agreement.

3. This Deed of Assignment shall be effective from the date of signing.

IN WITNESS WHEREOF, the Assignor and the Assignee have executed this Deed of Assignment on the date and year first above written:

................................(Assignor)

............................... (Assignee)

CONSENT

4 The .... (cliente estero ) .... hereby consents to the foregoing assignment, and acknowledges that the Assignor and the Assignee are both jointly and severally bound by all of the terms and conditions of the Agreement for Counterpurchase signed on .............

...................................

***

Note:

1 Riferimenti agli altri contratti

Nonostante l'atto di delega sopra presentato citi il solo contratto di contracquisto e non quello relativo alla fornitura primaria, è stato già sottolineato come l'impegno di controacquisto menzioni, quasi certamente, il contratto principale. Da un punto di vista puramente formale i legami sono peraltro inevitabili: occorre che non lo siano anche sotto il profilo sostanziale e che le responsabilità di chi assume l'impegno di provvedere al controacquisto siano limitate esclusivamente a tale impegno.

2/4 Responsabilità solidale

Il cliente estero, a maggior garanzia dell'effettiva conclusione dell'esportazione dei prodotti compensativi, ha preteso una responsabilità solidale, sia del cedente che del cessionario, circa l'impegno di controacquisto e l'eventuale corresponsione delle penali. In taluni contratti è infatti indicato che l'accettazione, da parte del cliente estero, del "terzo ente" designato a gestire le operazioni di contropartita non esonera il fornitore primario dalla responsabilità di "curare il bilanciamento finale" dell'operazione, nei termini concordati. In concreto, il pagamento della "penale" non soddisferebbe completamente la necessità del cliente estero di esportare i propri prodotti e, con l'inserimento della clausola di corresponsabilità, lo stesso cliente estero intenderebbe velatamente "lasciare aperta una porta" ad eventuali ulteriori azioni di ritorsione nei confronti della sua controparte primaria (ad esempio invocare vizi più o meno occulti nella fornitura primaria e congelare, utilizzando tale pretesto, i pagamenti ancora da effettuare). Specifici accordi "riservati" fra l'Assignor e l'Assignee possono comunque definire meglio le responsabilità effettive e lasciare inalterate le aspettative della controparte estera.

B - Schema degli accordi "riservati" fra l'Assignor e l'Assignee ed ulteriore esempio di contratto di cessione degli obblighi di controacquisto.

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Note Testo

Messrs.

....................

..................................,................19.....

Dear Sirs,

5 Following our previous discussion and correspondence related to your participation in the ......... project as a foreign contractor and supplier (hereinafter called "Contractor), please find our firm offer of terms and conditions to assume responsibility for the settlement of the counterpurchase obligations associated with the award of your supply contract:

6 1. Based on the General Counterpurchase Agreement (hereinafter called the "GCA") signed on ........, and as per the Assignment Agreement to be accepted and duly signed by ........... (hereinafter called "Company"), we offer to assume all rights and obligations for the fulfilment of the above mentioned counterpurchase obligation amounting to .............. against the payment of a subsidy of ...... %, calculated on the amount of the finally agreed counterpurchase obligation as specified in the GCA issued and signed by the Contractor and the Company, in combination with the Assignment Agreement to be duly signed by the parties.

2. The above mentioned subsidy is payable in ......... as follows:

a)....... % (i.e. ..............) upon contract award (and receipt of the down payment, if any);

b)....... % (i.e. .............. ) within ....months after a) above;

c)....... % (i.e. .............. ) within .... months after a) above;

3. With the mutually finalised Assignment Agreement, we will automatically assume full and final responsibility for the performance of the GCA, including the payment of the relevant penalty agreed.

4. This offer is valid for acceptance by you until ........ (As a sign of your accepting all above terms and conditions please duly sign and return duplicate of this document to us within the above mentioned period)

5. This Agreement is to be treated strictly confidential and no details are to be released to third parties.

6. Arbitration conditions and applicable law will be identical with those of the Subject Agreement referred to in the GCA.

We would appreciate this offer shall meet all your requirements and remain furthermore at your disposal for additional information required.

Yours faithfully,

...............................

***

Assignment Agreement

This Assignment Agreement is made in ...... the ...... day of .......19.... between

..........(Contractor )... (hereinafter called the "Assignor") of the one part and

......... ( Countertrader ) .... (hereinafter called the "Assignee") of the other part.

WHEREAS by a General Counterpurchase Agreement (hereinafter called "GCA") signed on ... between .....(Company)..... of the one part and the Assignor of the other part, the Assignor agreed to purchase ........ goods according to the terms and conditions therein stipulated,

and WHEREAS the Assignor desires to assign to the Assignee, without recourse to the Assignor, all the rights and obligations under and with respect to the GCA,

and WHEREAS the Assignee agrees to be bound by all of the terms and conditions of the GCA,

and WHEREAS ....... ( Company ) .... is willing to consent to such Assignment:

NOW THEREFORE, the Assignor and the Assignee hereby agree as follows:

1. The Assignor hereby assigns to the Assignee, without recourse to the Assignor, all rights and obligations under and with respect to the GCA.

2. The Assignee shall be bound by all of the terms and conditions of the GCA, and in particular those relating to the payment of liquidated damages in the event that the Assignee fails to comply with the terms and conditions of the GCA.

3. This Assignment Agreement shall be effective from the date of signing.

IN WITNESS WHEREOF, the Assignor and the Assignee have executed this Assignment Agreement on the date and year first above written:

................................(Assignor)

............................... (Assignee)

CONSENT

We, ............. (Company ) ....... hereby consent to the foregoing assignment, and acknowledge that the Assignee is bound by all of the terms and conditions of the General Counterpurchase Agreement signed on .............

7 With this assignment the Assignor will be relieved of all liabilities and obligations under the above mentioned General Counterpurchase Agreement.

Signed for and on behalf of ........ (Company ) .......

...................................

***

Note:

5 Intervento di una Trading Company/Countertrader

La lettera di offerta di servizi è originata da una Trading Company, che conferma così la sua disponibilità ad assumere l'impegno di gestire i prodotti di ritorno, liberando l'esportatore primario dai suoi obblighi verso il cliente estero. Il fornitore corrisponderà alla Trading un compenso ("subsidy") per il lavoro svolto, che coprirà anche i rischi relativi al collocamento dei prodotti di ritorno.

7 Trasferimento degli obblighi del controacquisto

Il mandato conferito dal fornitore primario alla Trading trova la piena accettazione da parte del cliente estero che, ritenendosi soddisfatto delle garanzie offerte dalla Trading , libera il fornitore dagli obblighi a suo tempo assunti.