Title: prof
Author: Giuseppe Bottazzi
Company: GB

prof. Lucio FRANZESE
Docente di filosofia del diritto - Università degli Studi di Trieste
SUSSIDIARIETA' E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il principio di sussidiarietà non può non essere a posto a base per chiunque voglia scrutare l'amministrazione nella sua realtà. La sussidiarietà è, in effetti il principio finale dell'evoluzione nella quale noi stiamo vivendo come società civile, giuridicamente ordinata. Questo monito, formulato da Feliciano Benvenuti intervenendo, nel 1995, ad un convegno su "Sussidiariietà e Pubblica Amministrazione", intendiamo accogliere, utilizzando il principio di sussidiarietà quale criterio euristico del sistema amministrativo del nostro tempo, ce da Cassese è stato definito l'età delle riforme amministrative.

Il decennio che si è appena concluso è stato particolarmente significativo per la riforma della pubblica amministrazione. E' iniziato con l'ordinamento delle autonomie locali e la disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi; è proseguito con la contrattualizzazione del pubblico impiego, il sistema dei controlli e l'avvio della semplificazione amministrativa; si è chiuso con il rilancio della semplificazione, il conferimento delle funzioni amministrative a regioni, province e comuni, e il riordino degli apparati centrali e delle autonomie locali.

L'obiettivo precipuo di questi interventi legislativi è stato quello di prefigurare un nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, un rapporto improntato alla parità delle parti, nel senso che entrambi i soggetti sono posti sullo stesso piano nello svolgimento dell'attività amministrativa.
Per intendere il senso di questa affermazione, è opportuno evocare la situazione vigente prima degli anni Novanta, quando l'attività amministrativa costituiva una prerogativa della pubblica amministrazione. L'interesse pubblico veniva identificato con la manifestazione della sua volontà sovrana. Il provvedimento amministrativo, cioè l'atto unilaterale, autoritativo ed esecutorio del soggetto pubblico, infatti, rappresentava il modo ordinario per curare in concreto l'interesse della comunità. Ciò significa che il cittadino si trovava in una condizione di passività nei confronti dell'amministrazione: mero destinatario di un'attività che si perfezionava con la sola volontà pubblica, a prescindere dal suo assenso e anche se egli eccepiva l'invalidità, il contrasto cioè de provvedimento adottato con l'ordinamento giuridico. La pubblica amministrazione, dunque, si ergeva su di un piedistallo nei confronti dei singoli: il loro era un rapporto asimmetrico, squilibrato a favore del soggetto pubblico; un rapporto antitetico, in particolare, rispetto a quello contrattuale nel quale le parti si trovano sullo stesso piano, in quanto di comune accordo regolano i propri interessi.
Al fine di meglio comprendere la sostanziale sudditanza del cittadino nei confronti dell'Amministrazione, proponiamo di considerare, sia pure per grandi linee, cosa accadeva quando un soggetto si rivolgeva alla pubblica amministrazione per ottenere, ad esempio, un'autorizzazione all'esercizio di una attività commerciale. L'istanza metteva in moto un procedimento che poteva concludersi con il rilascio del provvedimento richiesto, ovvero con il suo diniego. In entrambi i casi, la segretezza connotava lo sviluppo procedimentale. La pubblica amministrazione istruiva, invero, la "pratica" come fosse un affare proprio, nel senso che era essa ad individuare unilateralmente quali erano gli interessi che andavano valutati in vista della scelta finale. All'interessato, e agli eventuali controinteressati all'emanazione dell'atto, non era consentito se non di impugnare la  decisione dell'Amministrazione per far valere, con un ricorso amministrativo o giurisdizionale, le proprie doglianze in ordine alla legittimità e/o al merito della decisione assunta.
Con la riforma degli anni Novanta, la situazione è radicalmente cambiata. L'avvio del procedimento, sia esso d'ufficio o su istanza di parte, deve essere portato a conoscenza dei soggetti interessati, cioè di coloro nella cui sfera giuridica si produrranno gli effetti finali della procedura. Essi sono posti in condizione di poter contribuire alla elaborazione della decisione conclusiva del procedimento. La partecipazione procedimentale non è, infatti, meramente coreografica, in quanto i cittadini, potenzialmente coinvolti dal provvedimento che l'amministrazione va ad adottare, sono legittimati a rappresentare i propri interessi, alla luce dei quali si forma la determinazione amministrativa.
Per tal modo, l'interesse pubblico non si riduce più alla volontà del soggetto pubblico, ma scaturisce dal contraddittorio  instauratosi tra l'amministrazione agente ed i cittadini che hanno preso parte al procedimento. L'attività amministrativa viene esercitata sulla scorta dei risultati del confronto tra le posizioni dell'amministrazione e quella dei cittadini coinvolti dall'esercizio del potere. Sicché essi partecipano alla traduzione dell'indirizzo politico, degli obiettivi ritenuti cioè essenziali per il buon vivere dagli organi di governo della comunità, nelle concrete scelte gestionali di attuazione.
La div4ersa posizione assunta dal singolo nei confronti dell'Amministrazione emerge anche dal fatto che questa è tenuta a rispondere, tramite la figura del responsabile del procedimento, alle richieste che gli interessati possono presentare per sapere in quale fase dell'iter procedimentale si trovi la propria pratica e per sollecitarne la definizione. Il responsabile del procedimento, più in generale, rappresenta il tramite tra l'amministrazione agente e i cittadini coinvolti nella procedura.
Ai sensi dell'art. 11 della legge 241 del 1990, il procedimento amministrativo non può culminare in un accordo con cui pubblica amministrazione e cittadino partecipante determinano il contenuto del provvedimento finale o, addirittura, lo sostituiscono con l'accordo stesso.
Va infine ricordato che, a differenza del passato, oggi la pubblica amministrazione è tenuta a motivare i suoi provvedimenti in relazione alle risultanze dell'istruttoria alla quale può partecipare attivamente, come si è detto, il cittadino interessato alla gestione del potere in quanto incidente su di una propria situazione giuridica soggettiva.
In definitiva sembra possa affermarsi che, per effetto delle innovazioni introdotte nell'ultimo decennio, l'attività amministrativa non è più un quid che sovrasta il cittadino costretto a subire le altrui determinazioni, in quanto egli è divenuto soggetto coamministrante secondo la pregnante espressione di Feliciano Benvenuti, che in tal modo reclamava l'ingresso del singolo nelle attività di individuazione e realizzazione dell'interesse pubblico.
A differenza di quanto accadeva nel sistema previgente, il cittadino è ora ritenuto capace di affrontare e risolvere in prima persona i problemi gestionali posti dal vivere in società. Ciò significa che egli assume la responsabilità diretta dell'amministrazione della cosa pubblica, di organizzare quanto è necessario per dare esecuzione al programma politico della comunità, cioè alle finalità intorno alle quali si è realizzata l'associazione societaria, mentre in passato era "l'amministrato", il soggetto passivo dell'altrui gestione del potere, sia nel caso in cui il provvedimento dell'autorità ampliava, ovvero riduceva la sua sfera giuridica.
Questo nuovo modo di concepire la funzione amministrativa incontra, nondimeno, opposizioni e resistenze sia da parte della pubblica amministrazione sia da parte dei cittadini. Il soggetto pubblico si vede, infatti, sottrarre l'esclusività della cura dell'interesse generale dovendone condividere l'esercizio con i cittadini; questi ultimi in quanto perdono la comoda posizione di amministrati per assumere quella ben più onerosa di coamministranti. Occorre, quindi, un cambio di mentalità da parte di entrambi i soggetti. Ma fino ad oggi ciò non sembra si sia del tutto verificato, e così si spiega perché, ad esempio, l'amministrazione per accordi tra cittadini e soggetto pubblico sia rimasta sulla carta. C'è da dire, peraltro, che il legislatore del '90 non ha certo incoraggiato le pratiche negoziali, laddove ha previsto che la pubblica amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, possa recedere dall'accordo raggiunto con il privato. Ed è evidente che quest'ultimo non è indotto a stipulare un contratto con l'amministrazione sapendo che essa potrà, unilateralmente, farlo venir meno.
Clamorosa è stata, poi, la distorsione che si è verificata nell'applicazione della denunzia di inizio attività, di cui all'art 19 della legge sul procedimento. Previsto come strumento di semplificazione amministrativa mediante l'autoamministrazione dei cittadini, nel senso che il singolo è legittimato ad iniziare un'attività dichiarando all'amministrazione di essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per il suo esercizio, senza dover attendere il previo assenso del soggetto pubblico che si limiterà ad accertare la veridicità della dichiarazione, l'istituto ha trovato applicazione solo da parte dei "furbi". Ad esso hanno fatto ricorso, infatti, coloro che, pur sapendo di non avere i requisiti prescritti, e di non poter quindi intraprendere un'attività per effetto della semplice denunzia del suo inizio, confidano nell'incapacità dell'amministrazione di effettuare entro il termine previsto dalla legge il controllo sulla dichiarazione resa. Per contro, la denunzia di inizio di nuova attività è scarsamente utilizzata da quanti ne sarebbero titolati, perché da un lato il singolo, di fronte alla congerie legislativa che avviluppa la vita quotidiana, non sempre è certo di aver individuato le disposizioni corrispondenti alla propria posizione concreta, dall'altro, e questo è quello che ci preme qui sottolineare, il cittadino preferisce permanere nella condizione di postulante delle istituzioni, senza assumere le responsabilità che derivano dallo status di autoamministratore.

Il nuovo corso dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, inaugurato dalla legge sul procedimento amministrativo, richiede qualche precisazione in ordine al carattere sussidiario assunto dalle istituzioni nei confronti dell'operato individuale, che abbiamo visto adombrato dagli istituti espressivi dell'idea di autoamministrazione.
Il principio di sussidiarietà è venuto prepotentemente alla ribalta della scena giuridica in quanto costituisce uno dei principi generali dell'Unione Europea, secondo quanto previsto dal Trattato di Maastricht. Esso, in realtà, ha una genesi molto più antica e lo ritroviamo, dal secolo diciannovesimo, al centro dell'insegnamento della Dottrina sociale della Chiesa Cattolica. Fanno riferimento alla sussidiarietà, in particolare, l'enciclica Rerum Novarum di Leone XIII e, nel secolo scorso, la Quadragesimo anno di Pio XI. In questi documenti pastorali si afferma, in sostanza, il principio secondo cui le istituzioni non devono sostituirsi ai singoli quando questi sono capaci di attendere da sé alla cura dei propri interessi, bensì debbono intervenire sussidiariamente per sostenere l'iniziativa individuale e per orientarla verso il bene comune, quel bene che è di tutti senza essere esclusivo di nessuno.
Ritornando alla previsione del Trattato di Maastricht, l'art. 3B stabilisce che, nelle materie nelle quali la Comunità ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri, l'intervento comunitario è subordinato al fatto che le istituzioni nazionali non siano in grado di raggiungere da sole gli obiettivi di volta in volta individuati dal governo dell'Unione europea. Tutti ricorderanno che i giornali hanno parlato della sussidiarietà come "della parola che ha salvato il Trattato di Maastricht". Si voleva evidenziare che il principio è stato introdotto soprattutto per l'insistenza della Gran Bretagna e della Germania, cioè dei Paesi più gelosi delle sovranità nazionali nei confronti dell'ingerenza della Comunità, nel momento in cui il processo di integrazione europeo registrava una forte accelerazione. Tuttavia, quasi per un fenomeno di eterogenesi dei fini, la sussidiarietà ha assunto tutt'altro significato nell'esperienza giuridica, nel senso che si è eretta a palladio dell'autonomia soggettiva, della capacità del singolo di ordinare da sé le relazioni di cui egli è parte, residuando alle istituzioni una funzione supplettiva, volta cioè ad aiutare ed integrare l'individuo dell' attiività di autoregolamentazione della propria condotta.

Per quanto concerne la previsione normativa della sussidiarietà nel campo amministrativo, in particolare, vengono in rilievo la legge n. 59 del 1997, la c.d. Bassanini I, e la legge n.. 265 del 1999, oggi confluita nel testo unico sugli Enti locali.
Il primo provvedimento legislativo ha previsto, in nome appunto della sussidiarietà, il conferimento delle funzioni amministrative, ancora esercitate dagli organi statali, alle regioni e agli enti locali. Tale conferimento è diretto, infatti, a che l'attività amministrativa sia esercitata, come si legge nell'art. 4 co. 3 lett. A), "dall'autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini" anche al fine, prosegue il legislatore mettendo in luce l'autentica valenza del principio di sussidiarietà, di "favorire l'assolvimento di funzioni e di compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni, comunità". Siffatto riconoscimento della socialità dell'operato individuale testimonia la precisa consapevolezza che il singolo, in quanto tale, e le formazioni sociali nelle quali si manifesta la sua personalità, sono capaci di individuare e realizzare l'interesse della comunità.
Nella medesima prospettiva si colloca il provvedimento legislativo che ha novellato l'ordinamento locale, originariamente dettato dalla legge 142 del 1990. La norma, dopo aver ribadito il canone della sussidiarietà nei rapporti tra Stato, regioni ed enti locali nell'assolvimento delle funzioni amministrative, precisa che dette funzioni sono esercitate da Comuni e Province "anche attraverso l'autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali". L'espresso riferimento al principio di sussidiarietà fuga ogni ambiguità della disposizione richiamata. Essa, infatti, non allude ad alcuna concezione organicistica, per la quale i singoli e le formazioni sociali non sarebbero dei semplici strumenti dell'ente pubblico che in questo modo continuerebbe ad essere in referente esclusivo dell'interesse generale, bensì fa leva sull'autonomia soggettiva, ed in particolare sull'autoamministrazione, per affrontare i problemi gestionali posti dal vivere societario. Per tal modo, il singolo è posto in condizione di esercitare la propria responsabilità individuale nel campo sociale.

Capo d'elezione di questo nuovo modo di concepire il fenomeno amministrativo sembra rappresentato dal settore dei servizi pubblici. Come è noto, dall'inizio degli anni Novanta, il nostro legislatore, al pari di quelli di altri Paesi europei, ha avviato un processo di "privatizzazione" dei servizi pubblici, che nelle sue applicazioni più coerenti ha determinato l'effettiva dismissione da parte dell'Ente pubblico della veste di produttore di beni e di erogatore di servizi e l'assunzione di quella di garante della efficienza e correttezza delle prestazioni eseguite dai singoli a vantaggio delle collettività. Le istituzioni esercitano, pertanto, una funzione sussidiaria nei confronti delle prestazioni individuali, al fine di assicurarne la fruibilità sociale.
Per quanto concerne in particolare i servizi locali, la legge 142 del 1990 aveva previsto la costituzione di società per azioni a capitale misto, pubblico e privato, per la gestione di tali servizi, mentre stenta ad essere approvato un apposito disegno di legge sui servizi pubblici locali. Esso si caratterizza per la distinzione del ruolo di indirizzo e di controllo, che assegna agli Enti locali, e quello di gestione dei servizi che, invece, può essere assunto dall'intrapresa individuale. Pertanto, di fronte alle attività di produzione di beni e di erogazione di servizi svolte dai singoli a favore della comunità, le istituzioni pubbliche assumono la funzione di guidare l'azione soggettiva verso il bene comune.
Insomma, il cittadino non appare più come il mero destinatario di un'attività svolta in modo solitario ed autoritario dall'ente pubblico, essendo attivo nell'esercizio del potere volto a portare ad effetto le decisioni politiche intorno alle quali si aggregano i membri del gruppo cui egli appartiene.
L'interesse generale non è più considerato altro e opposto rispetto a quello individuale, risultando per questa via incrinata la dicotomia di privato e pubblico che, nella prospettiva della scienza politico-giuridica moderna, è ritenuta costitutiva del fenomeno giuridico.
In tale nuova prospettiva sembra collocarsi la legge costituzionale n. 3 del 2001 che, nel riformare il titolo V della Costituzione, all'art. 138, comma 4, evoca il principio di sussidiarietà, stabilendo che: "Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà".  Si tratterà di aspettare le attuazioni legislative ed amministrative che il principio di sussidiarietà, così elementarmente formulato, riceverà.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI ESSENZIALI

  Il concetto di cittadino coamministrante si deve a F. BENVENUTI, Il nuovo cittadino, Marsilio, Venezia, 1994; su cui puoi vedere L. FRANZESE, Feliciano Benvenuti - Il diritto come scienza umana, ESI, Napoli, 1999.
  Una rappresentazione del diritto amministrativo imperniata sull'idea di coamministrazione è quella di F: BENVENUTI, Disegno dell'amministrazione italiana, Cedam, Padova, 1996; per l'inquadramento teorico di tale orientamento si rinvia a L:FRANZESE, Il contratto oltre privato e pubblico, II ed., Cedam, Padova, 2001.
  Sul principio di sussidiarietà si vedano le originali osservazioni di F: GENTILE, Su sovranità e sussidiarietà nell'esperienza giuridica comunitaria, in Ordinamento giuridico - Tra virtualità e realtà, II ed, Cedam, Padova, 2001.