Italia Oggi, 1.3.00

Ai fini della presentazione delle domande di partecipazione nelle gare per la stipulazione di appalti pubblici la cauzione può essere prestata da una società di intermediazione finanziaria. E’ questo l'importante principio innovativo enunciato dalla sentenza sopra indicata (per il testo integrale è possibile consultare il sito Internet http://users.iol.it/udibenedetto) diretto a superare il dato letterale dell'articolo 30, primo comma, della legge n. 109 del 1994, la cosiddetta legge Merloni, il quale prescrive che la cauzione in parola sia rilasciata da un istituto autorizzato e, quindi, secondo un orientamento, andrebbe prestata solo mediante fideiussione bancaria o assicurativa. Infatti, secondo detto orientamento espresso da ultimo dalla sentenza 18.2.1999, n. 448 della Sezione I del T.a.r. Campania, la nozione di attività bancaria sarebbe rimasta sostanzialmente immutata anche con il nuovo T.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia, approvato con decreto legislativo 1/9/1993, n. 385, per cui, non essendo gli intermediari finanziari autorizzati alla raccolta del risparmio tra il pubblico, resterebbe interdetta la possibilità da parte degli stessi di erogare garanzie e, in particolare, fideiussioni relativamente a crediti della pubblica amministrazione. Il che troverebbe, poi, formale avallo, secondo questa tesi, proprio nell'articolo 30, l' comma della legge 11/2/1994, n. 109.

La sentenza del Tar Lombardia non ha condiviso detta interpretazione. Prendendo, infatti, le mosse dall'articolo 106 del citato decreto legislativo, rileva il Tar, va posto in adeguata evidenza che il suo primo comma prescrive espressamente che l'esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessioni di finanziamenti sotto qualsiasi forma, nonché di prestazione di servizi a pagamento è riservato a intermediari finanziari iscritti in apposito elenco tenuto dal ministero del tesoro, che si avvale dell’UIC.

Al successivo secondo comma si precisa, poi, che gli stessi intermediari possono svolgere esclusivamente attività finanziaria, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge. Infìne, al terzo comma si indicano le condizioni cui la detta iscrizione è subordinata.

A fronte del chiaro tenore della norma secondo il Tar non rileva tanto il fatto se le società di intermediazione possano svolgere o meno attività finanziaria, il che è invero espressamente consentito dalla legge, ma se rientri in tale attività il rilascio di garanzie e, in particolare, di fideiussioni.

A detto interrogativo è stata data risposta positiva dai giudici amministrativi lombardi, dovendosi considerare sia il fatto che l'articolo 106 abilita le società iscritte all'apposito albo alla concessione di finanziamento sotto qualsiasi forma, nel che va necessariamente ricompresa la prestazione di garanzie con possibilità di futuro finanziamento, sia la diversa circostanza che la riserva apposta per la diversa attività ben contraddistingue il contiguo settore della raccolta del risparmio, che resta prerogativa degli istituti bancari, rispetto al mero svolgimento di attività finanziaria.

Quanto al fatto, poi, che l'articolo 1 della legge 10/6/1982, n. 348, avente a oggetto la costituzione di cauzioni con polizze fideiussorie a garanzie di obbligazioni verso lo stato e altri enti pubblici, rinvii a tal fìne al rd 12/3/1936, n. 375 e dunque alle aziende abilitate allo svolgimento di attività creditizia, ciò non pare equivalere ad un rinvio di tipo ricettizio per l'assorbente considerazione che, nel quadro del nuovo sistema bancario di cui al citato decreto legislativo figura la distinzione tra la raccolta del risparmio e l'esercizio del credito. Nessuna particolare preclusione di ordine normativo si costituisce per conseguenza per l'interprete nel riconoscere che detta ultima attività può essere indifferenziatamente svolta sia da istituti bancari sia da assicurazioni sia, infine, da intermediari finanziari che siano debitarnente autorizzati ed inseriti nel relativo elenco.

Infine, sottolinea la sentenza, avvalorano la indicata lettura sia il fatto che in altro dm dello stesso ministro del tesoro si autorizzino espressamente gli intermediari finanziari al rilascio di fideiussioni con riferimento ai fondi di rotazione in materia comunitaria sia il rilievo che l'apprestato sistema di iscrizione nell'albo tenuto presso l'Aic integra una formale e idonea garanzia di affidabilità delle relative operazioni finanziarie.

In definitiva, se anche l'articolo 30 si riferisce alle sole garanzie bancarie e assicurative, lo stesso non è in grado di escludere che un'analoga attività possa essere svolta da altri soggetti a ciò debitamente autorizzati

L’interpretazione restrittiva è stata dunque respinta, in quanto essa verrebbe a porsi in diretto contrasto non solo con la suesposta interpretazione, ma, altresì, con il generale principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, di cui all'articolo l', 2' comma della legge 7/8/1990, n. 241, che interdice l'adozione di misure non strettamente correlate con il fine da perseguire, coincidente nella specie con la più vasta partecipazione delle imprese alla gara.

Identica contraddizione verrebbe, infine, a profilarsi in applicazione del generalissimo principio di proporzionalità che, seppure di genesi comunitaria,, informa in realtà anche l'ordinamento nazionale, inibendo all'autorità amministrativa di introdurre nei propri procedimenti misure non coincidenti con quelle più miti rispetto allo scopo da raggiungere, anche in presenza, infatti, di un ponderato vaglio di astratta necessità ed idoneità della misura discrezionalmente prescelta, quest'ultima deve restare costantemente proporzionata al scopo per non divenire mero esercizio di incontrollabile arbitrio: il che all'evidenza ricorrerebbe nell'ipotesi che fosse esclusa la legittima fruizione di una fideiussione, avente nell'ordinamento nazionale lo stesso giuridico effetto di quelle rilasciate da una banca o da un'assicurazione.