ITALIA OGGI 3.2.01

Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza delinea i confini dell’operatività della legge quadro

Appalti, differenza nella prestazione

E’ rilevante la prevalenza funzionale tra lavoro e fornitura

Pagina a cura di Andrea Mascolini

Fra l'appalto di lavoro e quello di fornitura l'elemento discriminante ai fini dell'applicazione della legge quadro sui lavori pubblici è comunque sempre quello della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni.

È’ quanto prevede l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nell'atto di regolazione n. 5/2000 del 31 gennaio 2001.

L'atto di regolazione prende lo spunto da un bando di gara nel quale la stazione appaltante aveva fatto riferimento alla normativa concernente gli appalti pubblici di fornitura e non a quella relativa agli appalti per lavori, dal momento che l'appalto concerneva prevalentemente la fornitura di macchinari realizzati da produttori secondo consolidati standard di progettazione.

La questione, segnalata dall'Assistal, riguardava il comma 1 dell'art. 2 della legge 109/1994, per il quale rientrano nell'ambito di applicazione della leggequadro tutte le attività, qualunque ne sia il valore, inerenti a beni o impianti che si concretino in una rielaborazione o trasformazione della materia.

In base alla 109, ne restano, invece, escluse le attività di posa in opera o di mera installazione di beni o di impianti che formano oggetto di un contratto di fornitura, a meno che i lavori non assumano rilievo economico superiore al 50% dell'importo complessivo del contratto.

Per risolvere la questione l'autorità richiama la giurisprudenza che nel trattare la materia ha sottolineato che la differenza tra il contratto d'appalto e quello di compravendita (che costituisce il presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo quantitativa, ma soprattutto funzionale, secondo l'intenzione dei contraenti, della fornitura della materia (vendita) ovvero della prestazione relativa al lavoro (appalto d'opera).

Con la conseguenza che "quando l'interesse del committente non sia tanto quello di ottenere la proprietà di un determinato impianto, quanto quello di installarlo in un complesso immobiliare a cura del fornitore, e correlativamente l'impegno di quest'ultimo sia essenzialmente quello di collocare l'impianto funzionante in un determinato complesso di opere (come avviene per qualsiasi impianto di cui si chieda l'installazione durante la costruzione di un'opera edilizia), si ha un contratto di appalto d'opera, e non un contratto di compravendita implicante una mera fornitura di beni".

Per l'autorità, intanto, risulta "pacifico che, nel caso in cui si abbia prestazione di lavoro e installazione di impianti che portino a una modificazione strutturale o funzionale di un bene e in ogni caso in cui è configurabile una delle attività di cui alle declaratorie dell'allegato A al dpr 34/2000, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell'opera, del lavoro pubblico, che costituiscono, quindi, l'oggetto principale del contratto medesimo".

Quindi, per l'Autorità, è da ritenere che, anche se economicamente di valore superiore alla prestazione di lavoro, la fornitura sia funzionalmente subvalente e come tale è applicabile la disciplina giuridica riguardante il lavoro al relativo contratto.

Vige quindi il criterio della prevalenza funzionale.

Pertanto, per l'Autorità, "è configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa natura".

Avrebbero quindi un carattere accessorio e strumentale rispetto all'uso del bene gli eventuali lavori di posa e installazione del bene fornito e si applicherebbero le disposizioni sui contratti di fornitura fra stazione appaltante e impresa e non la normativa sui lavori pubblici.

Infine va considerato che la legge 109 amplia ulteriormente l'applicazione della legge quadro stessa anche ai casi in cui si abbia fornitura e mera prestazione accessoria di lavoro e il costo della mano d'opera assume rilevanza economica prevalente.

A fianco del criterio dell'accessorietà, utilizzato nella normativa comunitaria, si pone quello della prevalenza economica della prestazione lavoro.

L'Autorità conclude quindi affermando che "quando opere e impianti vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale ecc. non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50% in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non muta natura quando l'opera si realizza o si modifica per consentire un'attività che costituisce finalità dell'iniziativa della pubblica amministrazione.

Viceversa, nei casi di forniture e lavori, congiuntamente presenti in un contratto finalizzato alla fornitura, mentre i lavori acquistano la funzione di componente accessoria, è applicabile la disciplina dei contratti di fornitura, con il correttivo dato dalla regola per cui nei casi di incidenza percentuale maggioritaria della componente lavoro pur trattandosi di forniture si applicano le norme sull'esecuzione di lavori pubblici".