DI ANTONIO CICCIA

Provvedimenti amministrativi più attenti alla sostanza che alla forma. In particolare mai dimenticarsi della comunicazione

di avvio del procedimento (salvo le esenzioni di legge) e fare più attenzione alla motivazione dei provvedimenti.

Per reggere a un eventuale vaglio da parte del tribunale amministrativo, sulla base delle regole del nuovo processo amministrativo di recente approvato definitivamente dal parlamento, l'atto deve porre più attenzione alla motivazione e deve dare riscontro della comparazione dei vari interessi in gioco.

La riforma del giudizio amministrativo (la relativa legge è stata pubblicata sulla G. U. n.173 del 26 luglio) con l'allargamento dei poteri istruttori e decisori del Tar porta con sé anche effetti sostanziali, come spesso avviene. Il giudice amministrativo cessa di essere un giudice dell'atto per passare a diventare un giudice del rapporto che intercorre tra cittadino e amministrazione pubblica. Il giudice dovrà andare a scandagliare se la sfera dei diritti e interessi del cittadino messi in gioco nel rapporto con l'amministrazione non sia stata illegittimamente intaccata. Non dovrà insomma, fermarsi a un giudizio sulla correttezza formale dell'atto.

Se occorre guardare più alla sostanza che alla forma è chiaro che nel procedimento e nel provvedimento amministrativo occorre dare più spazio alla partecipazione dei destinatari e di eventuali controinteressati e che nell'atto la parte della motivazione assume un'importanza maggiore rispetto al passato. Vediamo in concreto che cosa significa dunque il nuovo processo amministrativo sotto il profilo della redazione degli atti.

Una buona definizione dei rapporti che intercorrono tra cittadino e amministrazione presuppone una buona istruttoria. Uno dei principi cardine del procedimento amministrativo (introdotto dalla legge 241/90 e ribadito dalla legge 265/99) è quello della partecipazione dei cittadini. Per poter partecipare i cittadini devono essere messi a conoscenza da parte dell'amministrazione della pendenza di un procedimento amministrativo. L'istituto principe in materia è la comunicazione di avvio del procedimento, ovvero quell'atto con il quale l’amministrazione comunica al futuro destinatario del provvedimento l’intendimento dell'ente dì emettere lo stesso, accompagnato dall'invito a prendere contatto con l'amministrazione mediante modalità diverse: dalla presentazione di documenti e notizie, alla elaborazione di memorie difensive, se si tratta di provvedimenti di natura sanzionatoria; alla mera possibilità di consultare gli atti e interloquire con il responsabile del procedimento.

L'avvio del procedimento … deve essere indirizzato anche a soggetti, diversi dal destinatario finale del provvedimento, ma che possono avere in merito un interesse qualificato. Con il fatto che il processo diventa un giudizio sul rapporto e non più solo un giudizio sugli atti, si dovrà formulare la comunicazione di avvio del procedimento individuando in maniera specifica le circostanze del fatto oggetto di istruttoria, pur nella sintesi della comunicazione.

L'interessato, in quanto parte e rapporto con l'amministrazione dovrà essere messo effettivamente in grado di esercitare il contraddittorio. Questo significa che si deve indicare sempre il nome del responsabile del procedimento cui potersi rivolgere per istanze e informazioni. Ciò significa anche che mentre oggi la mancanza di comunicazione dì avvio del procedimento costituisce motivo di formale impugnazione per violazione di legge (e in particolare violazione dell'art. 7, legge 241/90), da quando entrerà in vigore il nuovo processo amministrativo, la stessa carenza sarà valutata ai fini del riscontro del comportamento doloso o colposo presupposto della responsabilità per danni. L'anticipazione del giudizio sui danni rende dunque più cogente l’obbligo di avvio del procedimento.

La motivazione dell'atto. Il provvedimento amministrativo comprende i seguenti elementi:

• l'intestazione dell'atto che deve contenere l’indicazione dell'autorità che procede;

• una sorta di preambolo contenente il richiamo della normativa di riferimento;

• l'esplicitazione dei fatti oggetto del provvedimento;

• l'esplicitazione delle motivazioni in fatto e in diritto che giustificano il provvedimento;

• l'identificazione del destinatario o dei destinatari del provvedimento;

• la parte in cui si esplicita la decisione dell'amministrazione (ordine a demolire, revoca della licenza, concessione del bene ecc.);

• la data e sottoscrizione dell'atto;

• l'individuazione dell'autorità cui si può ricorrere e i termini dell'impugnazione.

Se il giudice amministrativo diventerà il giudice del rapporto tra amministrazione e cittadino e non il giudice della legittimità dell'atto, il provvedimento non sarà più il vero oggetto del contendere, ma costituirà solo un elemento per la ricostruzione del rapporto e in particolare per la ricostruzione della volontà della amministrazione.

La p.a. dovrà badare a fare in modo che dal tenore dell'atto risulti che è stata diligente nella disciplina del rapporto con il cittadino e in particolare che non vi è materia per addebitare un comportamento doloso o colposo ai fini del risarcimento danni.

Questo significa che deve essere dato maggior spazio alle motivazioni in fatto e in diritto.

In particolare, si deve dare conto dell'interesse del cittadino o degli altri cointeressati, soprattutto se si sono manifestati nel corso dell'istruttoria a seguito della comunicazione di avvio del procedimento; in secondo luogo occorre dare conto dell'avvenuto bilanciamento degli interessi privati con l'interesse pubblico sotteso al provvedimento: occorre esplicitare che si ritiene prevalente l'interesse pubblico o che si ritiene di coordinare in un certo modo l'interesse pubblico rispetto a quello privato; se si provvede diversamente rispetto a un caso precedente occorre illustrare e spiegare le specificità del caso rispetto a quelli decisi diversamente; occorre infine riportare i risultati dell'istruttoria se possibile nel contesto dell'atto o comunque mediate allegazione della documentazione.