DECISIONE

su1 ricorso in appello proposto dalla dott. ssa FEBBO Maria Rita, rappresentata e difesa dall'avv. Giulio Cerceo ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio dell'avv. Angelo Clarizia;

contro

D'URBANO Giuseppe, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Russo ed elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Acilia n. 4, presso lo studio dell'avv. Funari;

e nei confronti

del Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore, e della Prefettura della Provincia di Chieti, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12.

nonché

della Presidenza della Repubblica, in persona del Presidente pro tempore, e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 . del Ministero della funzione pubblica e del Ministero del tesoro, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, n. c. .,

nonché

dell'Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Franco Gaetano Scoca, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Paisiello n. 55.; dell'Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, Sezione Regionale Abruzzese, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

e

Comune di Guardiagrele, n.c.;

per l’ annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I ter, n. 5511 dell'll maggio 2000, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di alcune parti intimate;

Visti ricorsi incidentali proposti dal dott. D’Urbano;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 16 gennaio 2001 il Consigliere Maria Grazia Cappugi; uditi per le parti l'avv. Cerceo l'avv. Russo e l'avv. dello Stato Zermann;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con atto notificato il 26 giugno 1998, il dr. Giuseppe D’Urbano, segretario comunale del Comune di Guardiagrele, proponeva ricorso al T.A.R. Abruzzo, Sezione di. Pescara, per l'annullamento delle note del Sindaco nn. 5480 e 5481 del 30 aprile 1998 con le quali veniva comunicato all'Agenzia autonoma per la gestione dell'Albo dei segretari comunali l'avvio del procedimento per la nomina di altro segretario comunale; della nota n. 5477 del 30 aprile 1998 con cui il Sindaco comunicava al medesimo la decisione di procedere alla sua sostituzione definitiva; del decreto sindacale n. 6531 del 27 maggio 1998 con cui il Sindaco individuava nella persona della dott.ssa Febbo il nuovo segretario comunale; della nota del Sindaco n. 7178 del 15 giugno 1998 con cui il Sindaco comunicava al segretario generale che a partire dal l° luglio sarebbe subentrato nella titolarità di segretario generale altro segretario ; del provvedimento n. 7179 del 15 giugno 1998 con cui il Sindaco procedeva alla nomina della dott.ssa Febbo a segretario generale del Comune di Guardiagrele; della deliberazione n. 2/1 del 4 marzo 1998 del Consiglio di Amministrazione dell'Agenzia autonoma per la gestione dell' Albo dei segretari comunali; degli avvisi del 6 e 15 maggio 1998 con i quali l'Agenzia informava il Sindaco dell'avvio della procedura di nomina del segretario, ai fini della pubblicazione. della circolare della Sezione regionale, dell' Agenzia autonoma n. 193 del 23 aprile 1998; del Regolamento adottato con d.P.R. 4 dicembre 1997 n. 465, nonché delle note dell' Agenzia autonoma n. 612 del l° giugno 1998 e n. 626 dell'11 giugno 1998.

Avverso tali atti deduceva:

I- Violazione ed erronea applicazione degli artt. 15, comm.a 70, della legge 15 maggio 1997 n. 127. 15 comma 6° e 14° del d.P.R. 4 dicembre 1997 n. 465; 3 della legge n. 241 del 1990. eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione, in quanto il potere di nomina, da parte del Sindaco , del segretario comunale , sebbene a carattere discrezionale, avrebbe dovuto essere esercitato nel rispetto dei principi della trasparenza amministrativa e motivatamente;inoltre, nella specie, la dott.ssa Febbo non aveva l'idoneità per espletare le funzioni richieste dall'art. 14, comma lo, del d.P.R.n. 465 del 1997, a differenza del ricorrente;

II - Violazione degli artt. 11, 12 e 14 del d.P.R. n. 465 del 1997 ed eccesso di potere, in quanto la dott.ssa Febbo era stata nominata illegittimamente in sostituzione del dott. D’Urbano, non avendo l'idoneità di segretario generale;

III - Violazione dell'art. 15 del d.P.R. n. 465 del 1997 e dell'art. 17 della le e n. 127 del 1997 ed eccesso di potere, in quanto il potere sindacale di nomina aveva un ambito applicativo limitato alle" sedi vacanti".

V - Illegittimità derivata degli atti dell' Agenzia, in quanto applicativi e funzionali rispetto a quelli del Sindaco; inoltre avevano consentito la nomina del segretario oltre il termine di 120 giorni stabilito dal Regolamento, da considerarsi perentorio .

Con successivo ricorso il dott. D'Urbano impugnava anche il provvedimento del 24 giugno 1998, con il quale veniva confermata la nomina a segretario generale del Comune di Guardiagrele della dott.ssa Febbo, nonché le note di qualifica del ricorrente, trasmesse alla Prefettura di Chieti e citate nel detto provvedimento, e tutti gli atti impugnati con il primo ricorso.

I motivi dedotti erano:

I - Violazione dell’art. 15, 6° comma, del d.P.R. n. 465 del 1997 ed eccesso di potere, in quanto il Sindaco aveva adottato il provvedimento di nomina del nuovo segretario oltre il termine di 120 giorni dall'entrata in vigore del regolamento, con carenza di motivazione che non poteva essere sanata con il successivo provvedimento del 24 giugno 1998;

II - Erronea applicazione degli artt. 31 e 39 del R.D. 21 marzo 1929 n. 371, anche in relazione all’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, in quanto con l'entrata in vigore delle nuove norme sullo stato giuridico dei segretari comunali devono ritenersi abolite le note di qualifica per i medesimi; in ogni modo, le note di qualifica non comunicate non potevano essere prese a base della mancata conferma.

III- Eccesso di potere, contraddittorietà con provvedimenti precedenti, violazione delle norme che disciplinano le note di qualifica, travisamento dei fatti, poiché nelle note di qualifica poste a base della motivazione degli atti impugnati si rilevano contraddizioni con i giudizi precedenti.

Il ricorrente riproponeva, altresì, i motivi dedotti con il primo ricorso per l'ipotesi in cui il provvedimento sindacale del 24 giugno 1998 fosse da considerare reiterativo e non integrativo dei precedenti.

A seguito di regolamento di competenza, i due gravami venivano trasferiti presso il T.A.R. per il Lazio il quale, con la sentenza indicata in epigrafe, riuniti i due ricorsi, li accoglieva annullando, per l'effetto, i provvedimenti di mancata conferma del dott. D'Urbano e di nomina della controinteressata dott.ssa Febbo, con condanna del Comune al pagamento delle spese di lite, liquidate nella somma complessiva di lire 5.000.000, e con compensazione delle spese nei confronti delle restanti Amministrazioni.

Avverso tale sentenza ricorre in appello la dott.ssa Febbo ceh in primo luogo eccepisce difetto di giurisdizionedel giudice amministrativo.

Premesso che il T.A.R. ha fondato l'annullamento del provvedimento di non conferma del dott. D'Urbano e della nomina dell’appellante su tre essenziali ragioni

[a) il provvedimento di non conferma deve essere motivato nel rispetto dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990 e delle norme costituzionali che sanciscono i principi di imparzialità e buon andamento della p.a.; b) la dott.ssa Febbo non poteva essere nominata segretario del Comune di Guardiagrele perché, trattandosi di comune con popolazione superiore a 10.000 abitanti, non era in possesso dell'idoneità a segretario generale; c) la nomina del segretario comunale in sostituzione di quello non confermato doveva intervenire entro il termine perentorio di 120 giorni], ne deduce l'erroneità.

Si è costituito in giudizio per resistere il dott. D’Urbano, il quale ha anche proposto ricorso incidentale per la riforma della sentenza in relazione ai motivi dedotti e non accolti. Si sono altresì costituiti in giudizio il Ministero dell'interno, la Presidenza della Repubblica e la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Ritiene preliminarmente il Collegio di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dal dott. D’Urbano per difetto di giurisdizione. La giurisprudenza prevalente afferma infatti che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo tutte le volte in cui la p.a. debba seguire una particolare procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un soggetto con cui stipulare un contratto di diritto privato; vertendosi poi in tema di incarichi dirigenziali a soggetti non già dipendenti della p.a., appare inconferente il riferimento alla norma contenuta nell’art.68, 1° comma, del d.lgs.n.29 del 1993, come modificato dal d.lgs. n.80 del 1998.

Nel merito l’appello è fondato.

L'art. 2 del d.l. 26 gennaio 1999 n.8, convertito nella legge 25 marzo 1999 n. 75, al 1° comma, recita: "il comma 70 dell'art. 17 della legge 15 maggio 1997 n. 127 in materia di snellimento dell' azione amministrativa, va interpretato nel senso che il segretario comunale e.provinciale cessa automaticamente dall'incarico con la cessazione del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia, continuando ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario".

L'espressa autoqualificazione di norma di interpretazione autentica e la chiara lettera del primo comma del citato art. 2 avrebbero dovuto portare il T.A.R. a disattendere i motivi relativi alla carenza di motivazione. Il comma 71 dell'art. 17 della legge n. 127 del 1997 prevede che "il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco" ma è evidente che si tratta di due fattispecie completamente diverse e, quindi, regolate dal legislatore in maniera differente: infatti, mentre la disposizione di cui al comma 70 fa riferimento alla naturale decadenza dall'incarico per decorso dei termini, quella di cui al comma 71 fa riferimento alla revoca del mandato prima che i suddetti termini siano scaduti.

Le argomentazioni sopra riportate assumono decisivo rilievo alla luce dei c. 81 e 82 dell'art. 17 della legge n. 127 del 1997, i quali attribuiscono ai sindaci il potere di nomina del segretario, scelto tra gli iscritti al1'Albo.

A tale proposito, il secondo comma dell'art. 2 del d.P.R. n. 465 del 1997 interpreta autenticamente il citato comma 81 stabilendo che "i segretari in carica al momento dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 4 dicembre 1997 n. 465, si intendono confermati nell'incarico se, il Sindaco o il Presidente della Provincia non ha attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario nei termini stabiliti dall'art. 15,comma 6, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 465 del 1997 e che l'attivazione del procedimento di nomina non richiede un provvedimento di non in conferma e revoca de segretario carica, che continua ad esercitare le funzioni fino alla nomina del nuovo segretario".

Appare di tutta evidenza che le disposizioni normative in materia non ipotizzano un "provvedimento di non conferma" ma, viceversa, stabiliscono che nel caso in cui il Sindaco intenda dispiegare il suo potere e procedere alla sostituzione del segretario in carica, deve unicamente avviare il procedimento di nomina del nuovo segretario.

La norma di interpretazione autentica da ultimo citata consente anche di disattendere la censura relativa alla violazione del termine di 120 giorni previsto dall’art. 15, comma 6, del d.P.R. n. 465 del 1997 per la nomina del nuovo segretario. Tale disposizione, infatti, non prescrive che entro tale termine il procedimento sia ultimato , ma soltanto che esso sia "attivato", ossia iniziato.

E' appena il caso di rilevare che , secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. la decisione n. 857 del 1994), "le norme di interpretazione autentica sono applicabili retroattivamente nei limiti del giudicato formatosi in ordine a fattispecie assoggettate a diversa interpretazione" ,e che, quindi, ha errato il T.A.R. nel ritenere che il d.l. n. 8 del 1999 abbia una portata innovativa, e non interpretativa, venendo ad incidere su di una fattispecie che si è già verificata.

Nè può ritenersi che le norme di cui all'art. 17, comma 70, della legge n. 127 del 1997 ed all'art. 15 del d.P.R. n. 465 del 1997 si pongano in contrasto con i principi enunciati dagli artt.1, 3, 5, 70, 76, 77, 97 e 98 della Costituzione, poiché la scelta del legislatore di valorizzare il rapporto fiduciario che intercorre tra il Sindaco (il quale con l'elezione diretta assume precisi impegni programmatici nei confronti dell’elettorato ) ed il dirigente (al quale è affidata la massima responsabilità della gestione) è coerente con il nuovo assetto dei rapporti.

Una volta accertata la legittimità della mancata riconferma del dott. D’Urbano nel posto di segretario generale del Comune di Guardiagrele, va dichiarata la carenza di interesse del medesimo a contestare la sussistenza dei requisiti soggettivi in capo alla dott.ssa Febbo. Non avendo, infatti, l'appellato chiesto di partecipare alla relativa selezione, e non potendo quindi aspirare alla nomina a segretario, è del tutto irrilevante che la scelta sia caduta sulla dott.ssa Febbo anziché su altro soggetto. Per questi motivi l'appello incidentale proposto dal dott. D’Urbano deve essere respinto.

Per le considerazioni sopra esposte l'appello proposto dalla dott.ssa Febbo deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza indicata in epigrafe.

Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto annulla la sentenza impugnata; respinge il ricorso incidentale proposto dal dott. Giuseppe D’Urbano.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 16 gennaio 2001, in camera di consiglio, con l'intervento dei magistrati:

Presidente f,f, Domenico LA MEDICA

Consigliere Costantino SALVATORE

Consigliere Anselmo DI NAPOLI

Consigliere Cesare LAMBERTI

Consigliere Maria Grazia CAPPUGI, est,

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

Depositata in Segreteria il 3 maggio 2001