ITALIA OGGI, 14.3.01

NORME E PROGETTI Mercoledì

Per i giudici le imprese sono tenute a pubblicare bandi di appalto per affidare servizi d'ingegneria

Il Tar del Lazio boccia la Italferr

Obbligo di gara per i privati legati ai concessionari pubblici

DI ANDREA MASCOLINI

L'impresa collegata a un concessionario pubblico, anche formalmente privata, è tenuta all'obbligo di gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria se è partecipata in maggioranza dal concessionario pubblico

E’ questo il principio affermato dal Tar Lazio, sez. III, 1 marzo 2001, n.1689 (presidente, Patrizio Giulia, estensore Umberto Realfonzo) su di un affidamento diretto a ditte di propria fiducia e senza gara a evidenza pubblica.

La vicenda prende le mosse dall'avvenuto invito, da parte di Italferr, di alcune ditte a presentare offerte per l'affidamento di servizi di supporto alla progettazione esecutiva delle sub-tratte Dolo-Mestre e Padova-Dolo, nell'ambito del quadruplicamento della tratta funzionale Padova-Mestre.

I ricorrenti contestavano che la società avesse omesso di indire una gara a evidenza pubblica ai sensi della normativa vigente (sia per il caso che gli affidamenti fossero sopra soglia, sia per il caso che fossero al di sotto dei 200 mila euro) e che avesse invece indetto una procedura di affidamento diretto, senza dare alcuna forma di pubblicità alla sua intenzione di affidare gli incarichi.

Una prima questione risolta dal Tar Lazio riguardava, ai fini della discussione della preliminare eccezione di difetto di giurisdizione del Tar, l’assoggettamento della società alle regole comunitarie e nazionali in materia di affidamento dei servizi di ingegneria: a tale proposito per il collegio "non vi sono dubbi che Italferr sia soggetto all'applicazione delle norme comunitarie e della normativa nazionale, sia in quanto affidatario ex art. 8, comma 3 del d.lgs. 158/95, sia in relazione all'art. 2 della legge quadro sui lavori pubblici".

Da ciò si evince la giurisdizione del Tar stesso in relazione all'art. 33 del d.lgs. 80/98.

Nel merito il Tar ritiene fondate le eccezioni dei ricorrenti partendo innanzitutto dalla considerazione che "nella specie Italferr doveva procedere all'affidamento dell'incarico con una procedura a evidenza pubblica sia in relazione alla natura delle progettazioni affidate sia in relazione alla natura soggettiva della società".

E proprio con riguardo a quest'ultimo profilo vi è un primo dato rilevante.

Il Tar sostiene infatti che se legittimamente le ferrovie hanno proceduto all'affidamento a Italferr della progettazione dei lavori relativa alle tratte in questioni (dal momento che è lo stesso d.lgs. 158/95 a consentire l’assegnazione da un soggetto aggiudicatore a un'impresa collegata, Fs possiede la maggioranza assoluta delle quote azionarie di Italferr), ciò "non può significare che Italferr possa svolgere le proprie attività al di fuori di ogni vincolo".

Per il Tar, proprio la mancanza nel d.lgs. 158/95 di una norma che imponga alla collegata l’obbligo della gara, "impedisce di far luogo a estemporanee esclusioni del rispetto della concorrenza comunitaria e impedisce il ricorso al subappalto di servizi". E non rileva neanche la natura "formalmente privata della società", visto che "il soggetto è una mera promanazione organizzativa dell'impresa pubblica concessionaria che, per questo, è parimenti un soggetto a totale valenza pubblicistica".

L'approccio del Tar è quindi di estrema concretezza: non conta il dato formale, conta il possesso delle quote azionarie; se invece il soggetto fosse stato realmente privato e operante in regime di concorrenza con altri soggetti pubblici o privati sarebbe stato possibile invocare l'esenzione dalle regole comunitarie e nazionali.

Infatti, per il Tar Lazio, l’impresa pubblica collegata a un'amministrazione o a un concessionario pubblico "può essere esentata dall'onere della gara solo ed esclusivamente se e in quanto abbia ottenuto la commessa in esito a una gara a evidenza pubblica".

Ma così non è stato, visto il precedente affidamento diretto e non a seguito di gara fra Fs e Italferr.

Ma l'obbligo della gara deriva anche dall'art. 2 della legge 109, che impone la gara per le progettazioni ai soggetti che operano nei settori "esclusi" e ai soggetti privati che realizzano opere di cui all'allegato A del d.lgs. 406/91 (fra le quali rientra quella in esame), finanziate con un contributo di più del 50%, come nel caso concreto.

Inoltre il collegio rileva che, pur utilizzando la norma che consente l'affidamento a una società del gruppo delle attività di progettazione (a condizione che la collegata fatturi almeno l’80% alla capogruppo), Italferr avrebbe dovuto procedere alla progettazione direttamente.

Nel caso in cui non avesse voluto eseguire le prestazioni direttamente avrebbe dovuto indire una gara, essendo "assoggettata a quella che è stata definita la traslazione dell'obbligo della gara comunitaria o nazionale che sia ...e questo è del resto l’indirizzo della corte di giustizia (15.1.1998, n. 44)".

Infine il Tar boccia anche la difesa di Italferr tesa a sostenere che si sarebbe trattato di un subappalto di progettazione non soggetto all'obbligo di pubblicità.

Lo esclude sia per il tenore della lettera di invito sia per l'oggetto delle attività teoricamente da subappaltare che non sono riconducibili a prestazioni subappaltabili in base alla legge 109.