IL SOLE 24 0RE 5.2.01
Testo unico: Si riapre il dibattito sull’organo competente all’affidamento
Incarichi professionali nel limbo
L’entrata in vigore del Testo unico ha reso più rigido il sistema delle competenze dirigenziali negli enti locali, recependo il principio di esclusività delle attribuzioni gestionali e la separazione con gli organi di governo.
La separazione pone, però, non pochi problemi per funzioni che storicamente venivano riconosciute in capo agli organi politici: tra questi sicuramente gli incarichi fiduciari, siano essi finalizzati a una progettazione ovvero alla tutela legale dell'ente.
La giurisprudenza (Tar Puglia-Bari, sezione II, con la sentenza 23 marzo 2000 n. 1248) formatasi dopo l'entrata in vigore della legge 265/99, aderendo alle interpretazioni della dottrina più recente, afferma i seguenti principi:
1 - la competenza all'assegnazione degli incarichi a professionisti è sempre dei dirigenti, anche quando si tratta di incarichi fiduciari e pertanto anche al di sotto della citata soglia dei 40.OOOmila Ecu;
2 - la normativa autonoma (statuti e regolamenti) degli enti locali non può modificare gli assetti delle competenze previsti dalla legge: per questi aspetti la norma locale è norma certamente subordinata alla legge che circoscrive dunque gli spazi dell'autonomia statutaria degli enti alla sola possibilità di esplicitare le modalità d'esercizio delle competenze, ma non può stabilire una diversa ripartizione delle stesse, laddove la legge lo ha fatto con chiarezza.
Il Tribunale amministrativo si è soffermato, peraltro, anche sugli aspetti più strettamente gestionali facendo riferimento espresso alla 265/ 99 (ormai superata dal Testo unico in materia di enti locali), che sostituendo la "deliberazione a contrattare" con la "determinazione" accentua il principio di separazione: se competente ad avviare la procedura contrattuale è il dirigente, è questo che deve. anche provvedere all'incarico.
L'assunto sembrerebbe provare troppo: infatti, l'articolo 192 del Testo unico, non è una norma attributiva di competenze, ma fornisce un utile strumento per la concreta applicazione del principio di separazione attraverso l'individuazione di un atto tipico di manifestazione del potere dirigenziale diverso dal tipico atto di manifestazione degli organi collegiali che si esprimono attraverso le deliberazioni.
Il Dlgs 267/2000 ha il pregio di chiarire le competenze della dirigenza e, soprattutto, la sfera di autonomia di quest'ultima rispetto quella politico-amministrativa, ma non individua, ancora una volta, l'organo competente all'affidamento degli incarichi professionali, almeno in modo chiaro.
L'indagine va ancorata a criteri di diritto positivo": ne consegue che le competenze gestionali, come quelle di indirizzo, trovino attuazione in una norma primaria (quale l'articolo 107 del Testo unico) e per quelle fattispecie non espressamente o chiaramente, riconducibili alla norma primaria, in una norma a contenuto statutario ovvero regolamentare.
II quesito da porsi, allora, è sull'esatta individuazione del contenuto degli atti cosiddetti "gestionali": in cosa consiste la natura gestionale dell'atto e in cosa essa si distingue dagli atti di governo?
Ebbene, la scelta del progettista fisiologicamente si colloca in una fase anteriore, non ancora strettamente esecutiva delle linee programmatiche degli organi politici, ma diretta alla puntuale definizione delle stesse e dunque opera su di un piano ancora programmatico sebbene con caratteristiche più concrete rispetto alla generale definizione del programma politico.
Se si accetta quanto sopra, ben potrebbe una norma statutaria rinviare la scelta all'organo politico individuando tale atto privo di contenuto gestionale ma come momento programmatico.
A quale categoria ricondurre i citati atti d'incarico? La soluzione rispondente ai contenuti intrinseci degli atti in oggetto imporrebbe di ricondurre gli stessi alla categoria degli atti di alta amministrazione caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l' anello tra indirizzo politico e l'attività amministrativa in senso stretto soggetti alla legge e al sindacato giurisdizionale.
Gli atti di alta amministrazione, peraltro, si caratterizzano per l'essere stati anche dalla giurisprudenza collegati ad un "incarico fiduciario" che debba comportare una scelta nell'ambito di una categoria di determinati soggetti, in possesso di titoli specifici con adeguata motivazione e con un soppesamento non irragiovenole delle situazioni soggettive rilevanti.
Se queste sono le coordinate alle quali fare riferimento entrambe le ritroviamo nell'incarico disciplinato dal comma 12 del citato articolo 17 della legge 109/94: l'esistenza di un rapporto fiduciario nonché la "verifica dell'esperienza e della capacità professionale dei progettisti incaricati" e l'adeguata motivazione < in relazione al progetto da affidare".
ERNESTA IORIO PASQUALE MONEA