ITALIA OGGI, 9 AGOSTO 2000

di Andrea Mascolini

0rganismi di diritto pubblico e società miste sono gli argomenti presi in considerazione dalla determinazione n. 33 del 13 luglio 2000 sulla base di una richiesta di parere inviata all'Autorità di vigilanza dei lavori pubblici, presieduta da Francesco Garri, dalla Tea (Territorio, energia e ambiente) spa costituita dal comune di Mantova.

La Tea era già stata interessata da una precedente determinazione del 21 dicembre 1999 relativamente all'affidamento di alcuni incarichi di progettazione, ma in questo caso è la società a chiedere all'Autorità delle delucidazioni in ordine al suo assoggettamento alla legge-quadro sui lavori pubblici in tutti quei casi in cui la propria attività "non si ponga in relazione allo svolgimento di un servizio pubblico o alla produzione di beni o servizi destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza", e ove non ricorrono altri specifici presupposti (per esempio l'affidamento di concessione di lavori pubblici) per l'applicazione della legge stessa.

Va chiarito che la società ha nel suo oggetto sociale l'attività di progettazione anche su incarico di privati e con riferimento a opere integralmente private. E per questo chiede se anche in tali casi l'eventuale subaffidamento esterno dell'incarico di progettazione, ove consentito dal committente, debba avvenire nel rispetto delle procedure della legge n. 109/1994.

Al riguardo l'Autorità chiarisce innanzitutto che, tra gli enti aggiudicatori, sottoposti all'applicazione della 109 vi sono anche le "società di cui all'articolo 22 della legge 8 giugno 1990. n. 142", e cioè le società a mezzo delle quali i comuni e le province possono provvedere alla gestione dei servizi pubblici locali.

In questo caso si tratta di "soggetti i quali costituiscono uno dei possibili modelli organizzativi per la gestione dei servizi pubblici locali e che si caratterizzano, in base alla giurisprudenza pressoché consolidata, per il fatto che identificano un cosiddetto organo diretto dell'ente e che provvedono, pertanto, alla gestione del servizio in quanto immediati e diretti affidatari dello stesso e senza alcuna necessità di ricorrere alla sua concessione".

Sempre ad avviso dell'Autorità, le società miste vanno distinte dalle "società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente", cui pure si riferisce lo stesso comma 2, lett, b) dell'indicato art. 2, che sono invece, dei meri "soggetti di diritto privato qualificati da una presenza pubblica nel relativo capitale sociale i quali, per poter eventualmente gestire un servizio pubblico, hanno bisogno di una formale concessione e, in ogni caso, in coerenza con quanto previsto per la categoria (sostanziale) degli organismi di diritto pubblico di cui alla precedente lett. a) del comma 2 della legge n.109/94, sono assoggettati alle norme di cui alla legge-quadro quando abbiano a oggetto della propria attività la produzione di beni o di servizi non destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza".

Va quindi considerata attentamente l'attività svolta dalla società mista e soprattutto la tipologia organizzativa perseguita dal comune al momento della costituzione della società stessa.

Secondo l’Autorità, quindi, si dovrà sempre applicare la normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti dalla stessa, nel caso in cui si sia inteso costituire una società mista per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico locale, ai sensi dell'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142.

Si dovrà applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico qualora si sia inteso, invece, costituire una semplice società per azioni di diritto privato dotata di autonomia funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all'ente.

In quest'ultimo caso, se l'attività della società attiene alla produzione di beni o servizi non aventi carattere industriale o commerciale e prodotti quindi in regime di monopolio, troverà ugualmente applicazione la disciplina sull'evidenza pubblica, laddove, invece, tale normativa non sarà applicabile se la società operi sul mercato in regime di libera concorrenza. E questo perché non avrebbe senso applicare la normativa a evidenza pubblica per un soggetto che opera come privato a tutti gli effetti.

Bollettino/rassegna stampa/llppspa