Il procedimento di nomina dei Segretari comunali e provinciali:
competenza, avvio, pubblicizzazione (*).

(*) Relazione tenuta durante la giornata di studio organizzata dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale, Catania, Palazzo degli Elefanti, 4 giugno 1999.

E' questo un tema particolarmente difficile da trattare, specie nell'attuale momento e davanti ad un auditorio così qualificato che ben conosce (avendo vissuto in prima persona e sin dal loro nascere) le problematiche connesse alla eventuale revoca del segretario e alla conseguente nomina del nuovo.

La difficoltà (e, aggiungerei, anche la delicatezza) del tema deriva non solo e non tanto dalla relativa novità della disciplina, quanto piuttosto dal fatto che essa ha dato luogo ad un contenzioso che ancora non ha ricevuto definitiva risposta da parte della giurisprudenza.

Occorre in proposito fare una premessa, che mi sembra essenziale per affrontare correttamente l'argomento.

Allorché una nuova disciplina è ancora sub judice, tutti dovrebbero astenersi dal dare soluzioni ben determinate al problema, le quali finiscono, inevitabilmente, per essere partigiane, intervenendo in una contesa in atto.

Ciò vale in particolar modo per il legislatore, il quale non si limita ad esprimere una opinione od un parere che può essere o meno condiviso, ma emette dei precetti aventi carattere imperativo.

La suesposta regola, com'è noto, non è stata seguita dal legislatore per ciò che concerne la nuova disciplina che riguarda i Segretari comunali e provinciali, dato che in materia il Governo è intervenuto recentemente con un decreto legge (26 gennaio 1999, n. 8, in G.U.R.I. n. 20, parte I, del 26 gennaio 1999), poi convertito, con modifiche, dalla legge 25 marzo 1999, n. 75 (in G.U.R.I. n. 72, parte I, del 27 marzo 1999), il quale, all'art. 2, contiene alcune norme espressamente dichiarate interpretative (e quindi aventi effetto retroattivo, applicandosi dunque anche alla controversie in atto pendenti).

Tali norme, peraltro, sono intervenute non già nella fase di prima applicazione della legge Bassanini 2 (del maggio 1997) e del susseguente regolamento attuativo (del dicembre dello stesso anno), ma allorché erano già intervenute alcune pronunce di alcuni TT.AA.RR. (v. per tutte le due sentenze del T.A.R. Friuli 17 dicembre 1998 n. 1540 e 18 gennaio 1999 n. 9) che, facendo applicazione dei principi generali, avevano dato una certa interpretazione alla normativa de quo.

Vero è che il legislatore può, come suole dirsi, fare apparire nero ciò che prima era bianco, ma è anche vero che, in una vicenda così delicata quale quella in esame, che aveva dato luogo non solo a contenzioso ma anche a pronunce dei giudici, il legislatore stesso avrebbe dovuto astenersi dall'intervenire in maniera così evidente in una contesa non solo aperta ma anche definita (sia pur in primo grado).

Io, in questa breve relazione, non vorrei seguire la stessa regola seguita recentemente dal legislatore, dando soluzioni preconfezionate alla problematica in discorso, ma vorrei, anche alla luce delle varie (e talvolta contraddittorie) pronunce del C.d.S. e dei TT.AA.RR. finora intervenute, esaminare la disciplina applicabile in materia sia "a regime", che nella fase di prima applicazione della legge e del suo regolamento attuativo.

Il primo aspetto da affrontare è, seguendo l'ordine della relazione, quello che riguarda la competenza ad effettuare la nomina.

In proposito l'art. 17, 70° comma, della legge n. 127/1997, si limita a prevedere che: "Il sindaco e il presidente della provincia nominano il segretario, che dipende funzionalmente dal capo dell'amministrazione, scegliendolo tra gli iscritti all'albo di cui al comma 75".

La norma, per ciò che concerne la competenza, è di una chiarezza estrema, limitandosi a stabilire che la nomina dei segretari compete al sindaco od al presidente della provincia.

Tale previsione, tuttavia, nella sua apparente semplicità, segna un radicale mutamento di rotta rispetto alla pregressa disciplina.

Nel previgente ordinamento, invero, il Segretario comunale e provinciale era previsto con un dipendente pubblico, assunto per concorso, che prestava servizio ed esercitava le proprie funzioni presso il comune o la provincia, di cui era organo, pur essendo legato, per ciò che concerneva il rapporto di servizio, allo Stato (e precisamente al Ministero degli Interni).

Nei manuali di diritto amministrativo il caso del segretario comunale o provinciale costituiva il tipico esempio di dissociazione tra rapporto organico e rapporto di servizio, dato che mentre, per tutti gli altri pubblici dipendenti, esisteva di regola una coincidenza tra rapporto di servizio e quello organico, così non avveniva per il segretario, il quale da un lato era organo del Comune (o della Provincia) presso la quale esercitava le proprie funzioni, dall'altro era un impiegato del Ministero degli Interni.

L'anomalia era evidente e veniva era originariamente giustificata con le funzioni di controllo che lo Stato, attraverso il Segretario, intendeva esercitare sugli enti territoriali.

Com'è stato osservato molto più autorevolmente di me (1), il sistema previgente costituiva un autentico "non senso ... perché metteva alle dipendenze dello Stato il vertice amministrativo degli enti locali, riducendo, quindi, l'autonomia degli enti stessi". Era un sistema questo che "aveva fatto comodo, in passato, perché conferiva una certa mobilità all'alta dirigenza locale". Ma, secondo il Prof. Cassese, "avrebbe richiesto un intervento di tipo diverso, quello di rimettere il segretario comunale e provinciale nei ruoli dell'ente di appartenenza".

Così, invece, non avvenuto. L'anomalia iniziale è stata, infatti, rimpiazzata da altra anomalia: e cioè dalla previsione di una nomina effettuata da un organo di natura politica (Sindaco o Presidente della Provincia) (2).

Sull'opportunità di tale scelta non spetta a me parlare. Mi limiterò invece, in questa sede, ad alcuni cenni circa la valutazione giuridica da dare ad una tale innovazione.

In proposito è sufficiente rilevare che:

a) sotto un primo profilo, il sistema di nomina prescelto si pone in palese contrasto con il principio, al quale peraltro si ispira il nostro sistema costituzionale, della separazione tra la politica e l'amministrazione.

Far dipendere la nomina del segretario da un organo politico e, addirittura, far coincidere il periodo di servizio da quest'ultimo prestato con lo stesso periodo del mandato elettivo, si pone in contrasto con il detto principio, riducendo (se non annullando) l'autonomia che dovrebbe essere garantita (ove seriamente si volesse attuare il predetto principio di separazione) al segretario comunale o provinciale.

Com'è stato recentemente osservato (T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza 11 marzo 1999, n. 41) , invero "l'insieme delle norme che disciplinano lo stato giuridico del segretario comunale vanno interpretate nel senso di escludere che il segretario comunale sia considerato un impiegato dello Stato al servizio del Comune bensì nel senso di ritenerlo un impiegato del Comune direttamente amministrato da organi dello Stato. Il segretario si trova cioè in un rapporto di impiego con l'ente locale, pur essendo il suo status sottratto alla potestà regolamentare dell'ente locale medesimo, in quanto regolato direttamente dal legislatore allo scopo di garantirne l'indipendenza".

Se scopo delle norme che regolano lo status giuridico del segretario comunale e provinciale è quello di "garantirne l'indipendenza", non ha senso poi far dipendere la sua nomina dall'organo politico di vertice dell'Ente presso cui presterà servizio.

b) non vi è dubbio che il Segretario comunale o provinciale continua ad esercitare, oltre che poteri di mera gestione di quella che viene (con brutto neologismo) chiamata la "macchina comunale", anche poteri di controllo, sia pur di stretta legittimità (soprattutto con i pareri richiesti per gli atti deliberativi, i quali solo in apparenza costituiscono esercizio di attività consultiva) e comunque di bilanciamento dei vertici degli Enti territoriali (3).

Anzi, venuti meno buona parte dei controlli preventivi di legittimità da parte dei CO.RE.CO. per effetto delle stesse leggi Bassanini, il Segretario comunale o provinciale finisce oggi per costituire non tanto (come potrebbe dirsi con espressione enfatica o addirittura vagamente nostalgica) l'ultimo baluardo di legalità, ma indubbiamente una possibile remora per l'operato dei Sindaci e dei Presidenti della Provincia (4).

Far dipendere da questi ultimi la nomina (e la revoca) dei segretari, costituisce, a mio sommesso avviso (ma mi conforta di essere in buona compagnia), una evidente stortura.

In un sistema di bilanciamento di poteri, non ha infatti senso far dipendere dall'organo controllato la nomina di coloro che finiscono per esercitare anche funzioni di controllo (sia pure di stretta legittimità).

La riforma avrebbe avuto ben altro senso se, da un lato, fossero rimasti i vasti poteri di controllo prima esercitati dai CO.RE.CO. e se, soprattutto, dall'altro lato, le funzioni dei Segretari comunali e provinciali fossero state ridefinite, limitando i compiti da questi ultimi esercitati all'attività di mera gestione dell'Ente.

Entrambe le cose, invece, non sono avvenute. La trasformazione dei Segretari in manager, è rimasta per buona parte nella mens del legislatore, mentre, di contro, sono stati aboliti buona parte dei poteri di controllo preventivo di legittimità prima esercitati da parte dei CO.RE.CO. (5).

Gli effetti di tale situazione sono sotto gli occhi di tutti: da un lato, Sindaci che, senza alcun controllo se non quello blando del Consiglio comunale, adottano i più disparati atti (nella mia città, è stata data notizia la scorsa estate che sarebbe stato nominato addirittura un consulente incaricato di intrattenere rapporti tra il Comune e la Repubblica democratica della Corea del Nord). Dall'altro, Segretari comunali e provinciali i quali, per essere confermati nel loro incarico, finiscono per doversi piegare al principe di turno (6).

c) La nuova disciplina, peraltro, suscita anche qualche perplessità di ordine costituzionale. Mi riferisco non solo e non tanto al generale precetto (art. 97 Cost.) il quale nell'organizzazione degli uffici prescrive che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità e che, proprio a garanzia di tale imparzialità, poi stabilisce che ai pubblici impieghi si accede mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge, ma anche e soprattutto al successivo precetto contenuto nell'art. 98 1° comma secondo cui "I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione".

Nell'attuale ordinamento costituzionale, quindi, poichè i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, non è possibile far dipendere l'esercizio delle loro funzioni dal volere o comunque dal mandato elettivo di organi politici.

Far dipendere la nomina di un pubblico funzionario al vertice dell'apparato burocratico dell'Ente locale, che peraltro esercita funzioni delicatissime e, come appena evidenziato, anche di bilanciamento dei poteri, dagli umori e comunque dal volere un organo politico, non è sicura garanzia che il precetto costituzionale di cui all'art. 98, 1° comma, Cost. venga in effetti attuato.

Occorre quindi affermare in materia, utilizzando un criterio ermeneutico largamente impiegato in giurisprudenza, che di fronte a più significati possibili di una norma, occorre dare a quest'ultima una interpretazione che risulti conforme al dettato della nostra Carta fondamentale.

Ciò vale in modo particolare per ciò che concerne il nuovo sistema di nomina del Segretario comunale, non potendosi applicare logiche "aziendalistiche" che vedono prevalere scelte di carattere fiduciario sui principi di imparzialità e buon andamento.

La P.A. è cosa ben diversa da un'azienda privata, specie per quanto concerne i criteri di scelta e di selezione del personale, che non possono essere rimessi all'arbitrio di un soggetto; le nomine debbono essere effettuate in modo chiaro e trasparente, in base ad una procedura che privilegi il merito dei soggetti e non la loro appartenenza politica e che renda possibile il controllo in sede giurisdizionale (unico tipo di controllo che ormai permane per buona parte degli atti degli Enti locali).

Se tutti gli impiegati pubblici (ivi compresi i Segretari comunali e provinciali) sono al servizio esclusivo della Nazione, occorre individuare procedure che garantiscano la trasparenza e l'imparzialità della scelta effettuata. Ogni interpretazione difforme si porrebbe in rotta di collisione con la nostra Carta fondamentale e renderebbe, peraltro, la normativa stessa sospetta d'incostituzionalità e, quindi, soggetta al sindacato del Giudice delle leggi.

Dopo queste premesse circa la competenza alla nomina, occorre esaminare il nuovo procedimento di nomina dei Segretari comunali e provinciali.

Anche per questo aspetto le norme previste sono estremamente laconiche, limitandosi l'art. 17, 70° comma, della legge a prevedere, come appena ricordato, che: "Il sindaco e il presidente della provincia nominano il segretario, che dipende funzionalmente dal capo dell'amministrazione, scegliendolo tra gli iscritti all'albo di cui al comma 75" e che: "La nomina è disposta non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data di insediamento del sindaco o del presidente della provincia, decorsi i quali il segretario è confermato".

Non di grande aiuto sono le norme contenute nel regolamento attuativo, le quali prevedono (art. 15, 2° e 4° comma del D.P.R. 4 dicembre 1997 n. 465) analogamente che: "Ai sensi dell'art. 17, comma 70, della legge, il sindaco ed il presidente della provincia, previa comunicazione al segretario titolare, esercitano il potere di nomina del segretario comunale non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data del loro insediamento" (2° comma), aggiungendo nel contempo che "L'avvio della procedura di nomina è pubblicizzato nelle forme stabilite dal consiglio nazionale d'amministrazione. L'agenzia fornisce, a richiesta, i curricula relativi alle categorie professionali dei segretari" (4° comma).

Di fronte a norme così scarne c'è da chiedersi se la procedura in esame sia una procedura selettiva ovvero, costituisca una mera "scelta" eminentemente discrezionale del Sindaco o del Presidente della Provincia.

Il problema, sotto questo profilo, si pone in termini analoghi a quello in cui si è posta la questione dei criteri di conferimenti degli incarichi dirigenziali all'interno dell'Ente locale.

Sull'argomento, com'è stato recentemente osservato (7), ci sono due scuole di pensiero.

La prima afferma che la nomina dei segretari ed l'affidamento degli incarichi devono essere effettuati con metodi selettivi e criteri di professionalità che premiano il merito dei migliori.

La seconda sostiene che la nomina dei segretari e comunque gli incarichi di dirigenza sono affidati dagli organi politici sulla base dell'intuitu personae, sono dunque di natura fiduciaria poiché l'organo politico elettivo ha un programma da rispettare che lo impegna verso i suoi elettori e la maggiore garanzia di realizzazione sarebbe offerta dal preporre agli incarichi di responsabilità persone di fiducia dell'eletto.

La tesi della nomina del tutto fiduciaria, al di là di considerazioni circa l'opportunità di trapiantare nel nostro ordinamento sistemi previsti in alcune legislazioni straniere, non sembra sostenibile alla luce delle norme, soprattutto di rango costituzionale, presenti nel nostro ordinamento.

Come in precedenza ricordato, i vigenti precetti costituzionali impongono che gli uffici siano organizzati in modo tale da assicurare l'imparzialità ed il buon andamento della P.A., con procedure quindi che assicurino il merito dei prescelti e la trasparenza delle scelte effettuate.

Com'è stato argutamente notato (8), l'art. 1 della L. n. 241/90, nell'assicurare la trasparenza della P.A., finisce per ampliare, secondo un processo circolare, la previsione costituzionale circa non solo l'imparzialità, ma anche il buon andamento della P.A.; e la trasparenza dell'azione amministrativa (ovvero, come su suol dire con un luogo comune ormai abusato, il concepire la P.A. come una "casa di vetro") mal si concilierebbe con una scelta effettuata in base a nessun criterio e, quindi, impossibile da sindacare.

A ciò aggiungasi che, come recentemente ricordato dalla Corte Costituzionale (sentenza 21 gennaio 1999 n. 1), "in un ordinamento democratico - che affida all'azione dell'amministrazione, separata nettamente da quella di governo (politica per definizione), il perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento - il concorso, quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resta il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni d'imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione. Valore, quest'ultimo, in relazione al quale il principio posto dall'art. 97 Cost. impone che l'esame del merito sia indipendente da ogni considerazione connessa alle condizioni personali dei vari concorrenti".

Vero è che con la stessa sentenza la Corte ha aggiunto che "deroghe alla regola del concorso pubblico, da parte del legislatore, sono ammissibili soltanto nei limiti segnati dall'esigenza di garantire il buon andamento dell'amministrazione o di attuare altri principi di rilievo costituzionale, che possano assumere importanza per la peculiarità degli uffici di volta in volta considerati: ad esempio, quando si tratti di uffici destinati in modo diretto alla collaborazione con gli organi politici o al supporto dei medesimi", ma è anche vero che tali deroghe possono riguardare la procedura di accesso (concorso interno e non pubblico), ma non i criteri di selezione, i quali debbono essere improntati al rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento.

In altri termini, per usare le parole della Corte, anche nel caso in cui si volesse configurare il Segretario comunale e provinciale come destinato "in modo diretto alla collaborazione con gli organi politici o al supporto dei medesimi", in ogni caso la procedura di scelta deve essere effettuata secondo i canoni fondamentali che ne assicurano la trasparenza.

Occorre quindi affermare che la scelta del Segretario deve essere adeguatamente motivata, conformemente peraltro al generale precetto di cui all'art. 3 della legge sul procedimento, il quale impone l'obbligo di motivazione per tutti gli atti amministrativi e, segnatamente, per quelli concernenti il personale.

Ciò anche per garantire un possibile controllo in sede giurisdizionale.

In tale senso peraltro si è espressa, fin qui unanimamente, la giurisprudenza, per ciò che concerne proprio i provvedimenti di nomina dei segretari comunali o provinciali adottati alla stregua della nuova normativa.

E' stato conseguentemente ritenuto "illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento di nomina di un nuovo segretario comunale adottato ai sensi dell'art. 15 del D.P.R. n. 465/97, facendo generico riferimento al carattere fiduciario della scelta e a non meglio precisati "indiscutibili elementi" che avrebbero indotto l'Amministrazione a prescegliere - in presenza di numerose domande - il soggetto poi nominato " (9)

Ad eguali conclusioni, peraltro, si perverrebbe ove dovesse ritenersi che all'atto di nomina del Segretario comunale o provinciale, nel nuovo sistema, debba attribuirsi natura fiduciaria e di atto di alta amministrazione.

Invero, come ha avuto modo di affermare la IV Sezione del Consiglio di Stato (10) a proposito della nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali, effettuata ai sensi del D.L. 27 agosto 1994 n. 512, convertito dalla legge 17 ottobre 1994 n. 590, anche gli atti di alta amministrazione che comportano l'affidamento di funzioni manageriali intuitu personae, debbono essere necessariamente motivati.

Tali atti, invero, "pur essendo atti di alta amministrazione e seppure connotati da un tasso di discrezionalità particolarmente elevato, non sono tuttavia sottratti al principio di legalità e al sindacato del giudice amministrativo, sindacato che, proprio in relazione alla natura squisitamente discrezionale del provvedimenti, è destinato a indirizzarsi verso il riscontro di eventuali profili di eccesso di potere".

Essi, infatti "comportando la scelta nell'ambito di una categoria di determinati soggetti in possesso di titoli specifici, devono esporre le ragioni che hanno condotto alla nomina anche al fine di una loro eventuale sindacabilità.

La motivazione di tali tipi di provvedimento, tuttavia, secondo la ricordata pronuncia, "implicando una scelta di tipo personale, si caratterizza, non già come mero giudizio conseguente alla individuazione del candidato tecnicamente più qualificato, bensì come giudizio sulle qualità del candidato e sulla volontà di presceglierlo per la ritenuta maggiore affidabilità che lo stesso garantisce rispetto all'indirizzo politico gestionale dell'amministrazione".

Anche quindi nel caso in cui, analogamente a quanto ritenuto per la nomina dei Direttori Generali della Aziende U.S.L., si dovesse ritenere che i provvedimenti di nomina dei Segretari comunali o provinciali hanno natura fiduciaria e di atti di alta amministrazione, sussisterebbe comunque un obbligo di motivazione in ordine alla scelta effettuata.

Tale scelta va motivata, a mio avviso, non solo con riferimento alle "qualità del candidato" ed alla "affidabilità che lo stesso garantisce rispetto all'indirizzo politico gestionale dell'amministrazione" ma anche, trattandosi di una scelta che riguarda pubblici dipendenti, con riferimento ai titoli posseduti dal soggetti interessati ed alle loro capacità dirigenziali, quali emergono dal curriculum di ciascun candidato.

Diversamente argomentando, rimarrebbe priva di senso la disposizione contenuta nell'art. 15, 4° comma, del D.P.R. 465/97, secondo cui "l'agenzia fornisce, a richiesta, i curricula relativi alle categorie professionali dei segretari".

Se la nomina dei Segretari, come si sostiene da parte di taluni, ha natura eminentemente fiduciaria, che senso avrebbe prevedere che (sia pur a richiesta) vanno forniti - e conseguentemente valutati - i curricula dei segretari inscritti all'albo di cui all'art. 17, 75° comma, della L. n. 127/1997 ?

Posto quindi che l'inserimento nel predetto albo costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per effettuare la nomina, dovendo questa essere sorretta da adeguata motivazione, occorre chiedersi se occorra altresì, superata la prima fase di applicazione della normativa e come già ritenuto con qualche pronuncia (11), che i candidati possiedano anche i requisiti previsti dalle tabelle A) e B) del D.P.R. n. 749/1982. Più in generale occorre individuare, alla luce della disciplina regolamentare emanata, i requisiti che i segretari debbono possedere per conseguire la nomina

E' stato infatti rilevato che (12) nella fase di sua prima attuazione, il regolamento che ha disciplinato il nuovo ordinamento professionale dei Segretari comunali (D.P.R. n. 465/97) ha consentito ai Sindaci, neoeletti e già in carica, di nominare il Segretario del proprio Comune scegliendolo ai sensi delle disposizioni dell'articolo 11, la cui applicazione ha comportato la promozione sul campo di un notevole numero di Segretari.

Occorre oggi stabilire se la facoltà del Sindaco, una volta esaurita la fase transitoria (a far tempo dal 7 maggio 1998) sia rimasta immutata o se, a regime, la nuova normativa preveda dei limiti ed in quale misura. Occorre cioè risolvere il problema relativo ai rapporti giuridici intercorrenti fra le classi dei Comuni (e Province) di cui alle tabelle A) e B) del DPR n. 749 del 1972, confermate seppur in via provvisoria, dall'articolo 12, primo comma, del regolamento, e le qualifiche in cui si articola ancora la carriera del Segretario comunale e provinciale.

Dalla disciplina contenuta nel regolamento approvato col già citato D.P.R. n. 465, risulta che:

1) "i sindaci dei comuni con popolazione superiore a 250.000 abitanti e i presidenti di provincia scelgono fra tutti i segretari di prima A e prima B di cui all'art. 12, comma 1" (art. 11, 10° comma del D.P.R.);

2) "i sindaci dei comuni con popolazione superiore a 65.000 abitanti e dei comuni capoluogo di provincia, nonché i presidenti delle province, esercitano il potere di nomina fra i segretari iscritti nelle fasce professionali di cui al comma 1 dell'art. 12 lett.d) ed e)" (art. 11, 4° comma);

3) lo stesso 4° comma dell'art. 11 aggiunge inoltre che: "il sindaco di un comune con popolazione inferiore a 65.000 abitanti, non capoluogo di provincia, esercita il potere di nomina attingendo prioritariamente dalla sezione regionale dell'albo, ivi compreso l'elenco aggiuntivo". Ai sensi dell'art. 14, 1° e 2° comma, dello stesso regolamento, per i comuni con popolazione superiore a 10.000 e fino a 65.000 abitanti, in attesa di eventuale diversa disciplina recata dal Ccnl, l'idoneità alla nomina si consegue mediante superamento di apposito corso di specializzazione.

Dalla richiamata normativa regolamentare discende quindi che, a regime, e cioè dal 7 maggio 1998, la facoltà dei sindaci (e presidenti) in ordine all'individuazione dei rispettivi segretari, deve avvenire nel seguente modo:

1) enti con popolazione superiore a 250.000 abitanti: segretari generali di classe prima A e prima B senza limiti territoriali;

2) enti con popolazione compresa fra 65.001 e 250.000 abitanti: segretari iscritti nelle fasce professionali d) ed e) di cui all'art. 12, primo comma, senza limiti territoriali ma col limite, per i segretari generali di seconda classe, dell'idoneità di cui al primo comma dell'art. 14;

3) enti con popolazione compresa fra 10.000 e 65.000 abitanti (non capoluogo di provincia): segretari generali di seconda classe; segretari capi che abbiano conseguito l'idoneità a segretario generale ex art.14, primo comma, e con i limiti territoriali di cui al comma 4 dell'articolo 11;

4) per la nomina in enti con popolazione fino a 10.000 abitanti non esistono limiti se non quello territoriale.

Si tratta di requisiti necessari che debbono possedere i soggetti interessati per garantire la necessaria professionalità e che, comunque, come già detto, non possono esimere il Sindaco od il Presidente delle Provincia dal dare una motivazione per giustificare la scelta operata.

Dispone l'art. 70, ultima parte, della legge n. 127/1997, che: "La nomina è disposta non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data di insediamento del sindaco o del presidente della provincia, decorsi i quali il segretario è confermato".

Secondo il dettato letterale della norma in questione, quindi la nomina deve essere disposta entro il predetto periodo; in caso contrario si ha, tacitamente, la conferma del precedente segretario.

Analogamente prevede, per la fase di prima applicazione della legge, il successivo comma 81°, secondo cui "A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 78 il sindaco e il presidente della provincia possono nominare il segretario scegliendolo tra gli iscritti all'albo".

Quest'ultima disposizione transitoria, trovava più precisa definizione nella disciplina dettata dal regolamento attuativo (D.P.R. n. 465/97, più volte citato, il quale, all'art. 15, 6° comma, precisava che: "In sede di prima attuazione del nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali, in applicazione dei commi 81, terzo periodo e 82, primo e secondo periodo, dell'articolo 17 della legge, i sindaci e i presidenti di provincia in carica alla data di entrata in vigore del presente regolamento, possono, a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sua entrata in vigore, nominare il segretario scegliendolo tra gli iscritti all'albo, entro il termine massimo di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento".

Anche in tal caso, quindi, viene previsto un termine ricompreso tra i 60 giorni ed i 120 (decorrenti in questo caso dalla data di entrata in vigore del D.P.R. e non già, ovviamente, da quella di insediamento del sindaco o del presidente della provincia) entro i quali "nominare" il segretario.

Da tale inequivoche disposizioni, risulta quindi che il provvedimento di nomina doveva (e deve) essere adottato entro il termine massimo di 120 giorni.

Sennonché, come cennato, il Governo è recentemente intervenuto con un decreto legge (26 gennaio 1999, n. 8, in G.U.R.I. n. 20, parte I, del 26 gennaio 1999), poi convertito, con modifiche, dalla legge 25 marzo 1999, n. 75 (in G.U.R.I. n. 72, parte I, del 27 marzo 1999), il quale contiene all'art. 2, 2° comma una norma dichiarata espressamente come interpretativa, la quale dispone che: "Il comma 81 dell'articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, si interpreta nel senso che i segretari in carica al momento dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 4 dicembre 1997, n. 465, si intendono confermati nell'incarico se il sindaco o il presidente della provincia non ha attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario nei termini stabiliti dall'articolo 15, comma 6, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 465 del 1997 e che l'attivazione del procedimento di nomina non richiede un provvedimento di non conferma o revoca del segretario in carica, che continua ad esercitare le funzioni fino alla nomina del nuovo segretario".

Per effetto di tale norma "interpretativa", non occorrerebbe dunque che entro il termine massimo di 120 giorni sia effettuata la nomina (così come chiaramente previsto in origine dalla legge), ma sarebbe sufficiente che entro lo stesso termine massimo sia solo "attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario".

E' evidente, quindi, nonostante la qualificazione datane dal legislatore, la portata novativa della disposizione in parola, la quale non può essere intesa come interpretativa e dunque avente efficacia retroattiva in parte qua.

Tale disposizione, innovando con effetto ex nunc una disciplina transitoria che già ha avuto attuazione in base alla normativa previgente, per ciò che concerne la parte in cui fa riferimento alla semplice "attivazione", non può avere effetto nei confronti delle fattispecie già verificatesi.

La disposizione stessa, peraltro, riguardando espressamente la disciplina transitoria relativa alla fase di prima applicazione della legge, non può inoltre riguardare il procedimento "a regime".

Deve ritenersi, quindi, che nel termine massimo di 120 giorni previsto dalla legge, è necessario che il provvedimento di nomina sia anche adottato, non essendo all'uopo sufficiente la mera attivazione del procedimento.

Estremamente laconiche sono le norme che garantiscono forme di pubblicità per il procedimento di nomina.

Mentre la L. n. 127/97 nulla prevede in proposito, l'art. 15 4° comma del regolamento si limita a stabilire che: "L'avvio della procedura di nomina è pubblicizzato nelle forme stabilite dal consiglio nazionale di amministrazione".

La previsione, nella sua sinteticità, è comunque significativa perché conferma, sotto altro profilo, che la nomina dei segretari non costituisce un mero atto interno di scelta del sindaco o del presidente della provincia, ma costituisce un vero e proprio procedimento ad evidenza pubblica, del quale, in considerazione di tale suo carattere, va data notizia con adeguati mezzi.

Deve ritenersi, ai sensi dell'art. 8 della L. n. 241/1990, che queste forme di pubblicità finiscano per surrogare - in considerazione dei moltissimi possibili destinatari - la comunicazione personale che è prevista dalla legge sul procedimento (13).

Deve ritenersi inoltre che, conformemente alle norme previste da quest'ultima legge, una volta pubblicizzato l'inizio del procedimento di nomina, gli interessati possono esercitare i propri interessi legittimi partecipativi, presentando eventualmente memorie o documenti che vanno obbligatoriamente presi in considerazione e valutati dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, ove siano pertinenti al procedimento.

E' un principio questo che è già stato affermato dalla giurisprudenza (prima della recente novella) in materia di provvedimenti di revoca (14) e che va esteso anche al procedimento di nomina del nuovo segretario, per il quale la disciplina regolamentare prevede adeguate forme di pubblicità.

Potrebbe obiettarsi che tutto ciò non è conciliabile con il termine (di 120 giorni) entro il quale concludere il procedimento con il provvedimento di nomina. Ma è facile replicare che tale termine, sia pur non larghissimo, consente di rispettare le norme sulla partecipazione. Argomentando diversamente, la pubblicità prevista per l'avvio del procedimento rimarrebbe vuota formalità.

Alla fine di questa breve indagine sul procedimento di nomina dei segretari, che non ha pretese di completezza, siano consentite delle brevi considerazioni finali (anche se non da ritenere, nel senso prima detto, conclusive, considerato peraltro che la vicenda, sul versante giudiziario, non è affatto terminata).

Come si è cercato di evidenziare nel corso dell'indagine:

- la riforma attuata, appare per larghi versi ancora incompleta e comunque è insoddisfacente, anche per il permanere in capo al Segretario comunale o provinciale di funzioni spurie, che mal si conciliano con il sistema di scelta previsto, nonché per la previsione di sistemi di nomina che mal si conciliano con l'attuale sistema costituzionale (art. 98, 1° comma, Cost.);

- il procedimento di nomina deve essere in ogni caso circondato da una serie di garanzie che, quantunque non espressamente previste, derivano dal nostro ordinamento, anche costituzionale;

- l'atto di nomina, in particolare, va adeguatamente motivato, prendendo anche in considerazione i requisiti professionali previsti dalla legge e dalle norme regolamentari.

Qualcuno in passato, in maniera bizzarra e comunque provocatoria, ha sostenuto che l'unico mezzo veramente trasparente per la provvista del personale pubblico sarebbe quello di prevedere forme di sorteggio pubbliche nei confronti di coloro che sono inseriti in appositi albi, attestanti il possesso di alcuni requisiti.

La proposta, per quanto suggestiva in un Paese che si dedica continuamente alle lotterie, non sembra costituzionalmente praticabile, perché finirebbe per trascurare il merito di ciascun soggetto e, in definitiva, garantirebbe il rispetto del principio dell'imparzialità ma non quello del buon andamento.

Tuttavia, vien fatto di osservare che se la scelta dei segretari comunali fosse stata prevista originariamente per sorteggio, pescando a caso un nominativo nell'ambito degli iscritti all'albo, essa sarebbe stata di gran lunga più trasparente di quanto non avverrebbe se dovesse prevalere la tesi della nomina fiduciaria e non motivata del Segretario. Diceva Seneca che ciò che le leggi non vietano, può vietarlo l'onestà (quod non vetat lex, hoc vetat fieri pudor). Nel nostro ordinamento, può vietarlo anche la Carta costituzionale.

(2) V. in proposito il già citato articolo di Cassese, ove si rileva che l'anomalia originaria "è stata la causa dell'introduzione di un vertice burocratico di nomina politica e strettamente dipendente dalla politica, che viene ad aggiungersi al segretario"; inoltre, silrileva nello stesso articolo che: "Rendendo precario il rapporto dei dirigenti, si è venuto a toccare il bene maggiore che questi avevano, costituito dalla stabilità. Ciononostante, non vi è stata la levata di scudi che ci si poteva aspettare. Segno del degrado delle istituzioni e dello scarso peso dell'alta dirigenza". In realtà, come dimostrato dai vari interventi che si sono susseguiti a seguito della pubblicazione dell'articolo, la "levata di scudi" c'è stata da parte di molti (anche se non di tutti), come dimostrato peraltro dalla notevole mole di controversie instaurate.

(3) Sui pareri espressi dal segretario comunale e provinciale v. da ult. B. A. TIMINERI, Limiti funzionali e responsabilità del segretario comunale e provinciale in materia di formulazione di parere di legittimità sulla proposta di delibera della Giunta e del Consiglio (relazione al corso seminariale organizzato dal CISA e dal FORMEZ, 1 febbraio 1992), in Il Cons. Stato, 1992, II, p. 569 ss. e E. GULINO, Il voto consultivo del segretario comunale secondo l'art. 59 del regolamento n. 297 del 1911 e nel disegno di legge sulle autonomie locali, in Nuova Rass. 1988, fasc. 15-18, p. 1889 ss.

(4) Cfr. sul punto G. POTENZA, Il rispetto della legalità nella disciplina legislativa della figura del segretario comunale e provinciale, in particolare sotto il profilo del rapporto tra legalità ed efficienza nel suo ruolo (relazione al Convegno nazionale sul tema: "La cultura della legalità e la legittimità degli atti e dei comportamenti nelle prospettive di nuova riforma dell'ordinamento degli Enti locali", Imperia, 2-3 dicembre 1994), in Nuova Rass. 1995, p. 1427 ss.

(5) Sul punto v. C. SCAJOLA, Autonomia locale e comitati di controllo: opportunità di un diverso ruolo del segretario comunale, in Nuova Rass. 1995, fasc. 13-14, p. 1496 e 17 / 24 e G. COLOMBO, Controlli amministrativi e controlli nel processo penale, ivi. 1993, fasc. 17-18, p. 1815.

(6 ) Cfr. sul punto amplius: C. SAFFIOTI, Politica e gestione. Distinguere i ruoli a garanzia della qualità dell'attività amministrativa, in Riv. Personale Ente locale, 1998 (fascicolo di nov.dic.), p. 781 ss.

(7) R. NAPOLETANI, Riforma della pubblica amministrazione e primato della politica, in corso di pubblicazione nel sito www.giust.it

(8) MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, p. 1087 ss.

(9) V. in tal senso da ult. T.A.R. Friuli, Sentenza 17 dicembre 1998 n. 1540 - De Castro c. Comune di Cervignano; nello stesso senso, più recentemente, la sentenza dello stesso T.A.R. 18 gennaio 1999 n. 9 - Badoer c. Comune di Tarvisio, secondo cui "tutti gli atti amministrativi, ai sensi dell'art. 3 della L. n. 241/90, debbono essere motivati in relazione alle risultanze dell'istruttoria, salvo i casi disciplinati dalla stessa legge in cui non è richiesta motivazione. Tra gli atti che debbono essere motivati obbligatoriamente rientrano anche gli atti autoritativi con i quali si dispone la nomina o la cessazione del rapporto di pubblico impiego ed in particolare gli atti con il quale si dispone il venir meno di un incarico anche fiduciario, nonché gli atti di alta amministrazione".

(10) Sentenza 7 aprile 1998 n. 1139; sulla necessità di motivare gli atti fiduciari v. già in precedenza Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 1983 n. 806 ; 20 settembre 1996 n. 1244; V Sez., 3 settembre 1985 n. 271; TAR Piemonte, II Sez., 19 settembre 1991 n. 284; sulla necessità di motivare gli atti di alta amministrazione v. Cons. Stato, IV Sez.. 22 dicembre 1993 n. 1137; 20 dicembre 1996 n. 1313 ; 19 maggio 1997 n. 528; 22 maggio 1997 n. 553 ; Corte Conti, Sez. controllo reg. Sicilia, 7 novembre 1996 n. 74.

(11) V. in tal senso T.A.R. Friuli, sent. n. 9/1999, cit., secondo cui: "E' illegittima la nomina di un nuovo segretario in un ente locale di seconda classe (nella specie, il Comune di Tarvisio) ricompreso nella tabella a) allegata al D.P.R. n. 749/72, il quale non sia un segretario della predetta seconda classe e non possegga l'ulteriore qualifica di segretario generale". Ma v. in precedenza la sentenza dello stesso T.A.R. n. 1540 del 17 dicembre 1998 secondo cui: "E' illegittimo il provvedimento di nomina di un Segretario comunale in un Comune con popolazione superiore a 10.000 abitanti, il quale non abbia superato le prove selettive per ottenere l'idoneità a segretario generale per la nomina a sedi di Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti"; tale pronuncia sembra condivisa anche dalla Sez. IV del C.d.S., la quale, con ordinanza n. 1113/99 del 18 maggio 1999, ha respinto la istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza con la seguente motivazione: "Considerato che appare dubbio il possesso dei requisiti per la nomina nei confronti della dottoressa controinteressata; ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dal comma 3° del citato art. 33".

(12) G. AREZZO DI TRIFILETTI, La nomina dei segretari comunali e provinciali a regime del regolamento approvato con DPR 4 dicembre 1997, n. 465: è essenziale il corso di specializzazione per poter ricoprire le segreterie generali, in www.giust.it.

(13) Sia consentito far rinvio in proposti al mio lavoro su: La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998, spec., a p. 95 ss.

(14) Cfr. T.A.R. Friuli, sent. n. 9/1999, secondo cui "E' illegittimo un atto con cui il Sindaco esprime sfiducia nei confronti del segretario del suo Comune, manifestandogli l'intenzione di non confermarlo, emesso violando il principio del giusto procedimento, di cui agli artt. 7 e segg. della L. n. 241/90 e non dando in concreto alcuna possibilità di deduzione al destinatario (nella specie, il Sindaco, dopo avere dato comunicazione all'interessato dell'intenzione di non confermarlo, non ha consentito a quest'ultimo di presentare le proprie controdeduzioni, avendo richiesto all'Agenzia la nomina di un nuovo segretario tre giorni dopo; ha osservato il T.A.R. che "con l'avviarsi di una fase successive delle procedure presso altro ente infatti veniva meno ogni concreta possibilità del ricorrente di interloquire sulla sua mancata conferma, in violazione delle norme citate in materia di giusto procedimento").