il Dr. Salvatore MARMO, res.te a Vasto ed ivi elett.te dom.to alla Via Gol

doni nr.18 presso e nello Studio dell’Avv. Carmine DI RISIO, dal quale viene rapp.to e difeso in virtù di procura a margine del presente atto

il Comune di Cupello, in persona del Sindaco P.T. Avv. Panfilo DI SILVIO, rapp.to e difeso dall’Avv. Walter POTATURO

il Comune di Monteodorisio, in persona del Sindaco P.T. Sig. Saverio DI GIACOMO,

la Dr.ssa Rosa PIAZZA, res.te in Vasto Via G. Cesare nr.15 rapp.ta e difesa dall’Avv. G. CERCEO

l’ordinanza, riservata all’udienza del 31.03.2000, resa inter partes in data 23.05.2000 comunicata in data 30 maggio 2000 con la quale il Tribunale di Vasto in composizione monocratica in funzione di Giudice Unico del Lavoro ha respinto il ricorso per provvedimento d’urgenza così come proposto dall’istante per ottenere la revoca della detta ordinanza e/o l’integrale riforma della stessa e dunque l’accoglimento delle conclusioni formulate nel ricorso ex art.700 c.p.c. depositato in data 23 febbraio 2000 che qui abbiansi come integralmente riportate e trascritte, il tutto per i seguenti

Dr. Salvatore MARMO sulla premessa

…………….OMISSIS……………………..

Radicatosi il contraddittorio il G.U.L. si riservava di decidere con provvedimento da adottare fuori udienza e di poi respingeva il ricorso compensando le spese di giudizio.

Avverso tale ingiusto ed erroneo provvedimento indorge l’odierno reclamante al fine far emergere la bontà delle proprie argomentazioni e difese.

Il primo Giudice ha basato il suo convincimento essenzialmente su due considerazioni, entrambe errate.

Infatti ha sostenuto che il procedimento di nomina e revoca si è completato nei termini di legge ed ha ritenuto che l’atto con il quale il Sindaco revoca il Segretario comunale non deve essere sorretto da alcuna motivazione.

Orbene appare - ictu oculi - evidente che entrambe le argomentazioni appena sopra evidenziate si rivelano, anche alla luce di tutte le precedenti difese, del tutto erronee.

Ed infatti:

è sufficiente far riferimento ai primi insegnamenti universitari per rilevare che il procedimento amministrativo si conclude quando vi è l’ultimo atto inerente lo stesso.

Non è ammesso nè ammissibile definire un procedimento "monco" (così come lo ha sancito il primo Giudice) come concluso.

Nello specifico non si può degradare l’accettazione della nomina del segretario entrante a mera condizione efficacia dell’atto essendo la stessa elemento essenziale e sostanziale dell’intero procedimento che deve intervenire nei termini di legge (e se il prescelto rifiuta?).

Ma v’è di più!!!

Anche se l’accettazione fosse una mera condizione di efficacia ed in quanto tale determinante per la "vita" del procedimento, la stessa, proprio per questa intrinseca potenzialità, dovrebbe esaurire i suoi effetti nei tempi del procedimento pena la caducazione, per intero, di quest’ultimo.

Non è possibile nè ipotizzabile che si ragioni altrimenti.

Anche perchè, a ben vedere, è necessario distinguere la fattispecie giuridica relativa al procedimento di "semplice" nomina (o revoca e nomina) del segretario comunale da quella in cui avviene il convenzionamento tra i servizi di segreteria tra due comuni.

La tesi spiegata dal primo Giudice potrebbe adattarsi forse (ma vi sono forti dubbi anche in questo caso) al procedimento cd. ordinario ma mai e poi mai a quello in cui vi sia un convenzionamento tra comuni.

Ed infatti in questa ipotesi sono interessati due soggetti, uno che viene nominato e l’altro che va a finire nel "limbo" della disponibilità.

Come già evidenziato la deliberazione dell’Agenzia Autonoma Segretari n.150 del 15 luglio 1999, fa decorrere il collocamento in disponibilità del segretario non confermato dalla data di accettazione e presa di servizio del segretario nominato.

In caso di eventuale non accettazione della nomina e assunzione di servizio, la procedura di nomina del segretario non si perfeziona e rimane confermato il segretario titolare della sede soppressa.

Tale assunto è stato ben articolato ed illustrato dalla ordinanza cautelare n. 1/99 del Giudice del Lavoro del Tribunale di Palmi già in atti nel fascicolo di I° grado.

Il procedimento - dunque - non viene completato ed esaurito con la nomina ma - di contro - lo stesso viene ultimato e completato dall’accettazione.

L’art. 10 D.P.R. 465/97, in particolare, attribuisce la facoltà di convenzionamento ai comuni, le cui sedi sono comprese nell’ambito territoriale della stessa sezione regionale dell’Agenzia, con deliberazione dei rispettivi consigli comunali.

Tali convenzioni devono, poi, tra l’altro, individuare il sindaco competente alla nomina e alla revoca del segretario.

In base alla deliberazione n. 150 del Consiglio Nazionale di Amministrazione del 15.7.1999 dell’Agenzia segretari, peraltro, il Sindaco del comune – sede o capo - convenzione, d’intesa con i sindaci degli altri enti convenzionati, dovrà provvedere ad avviare il procedimento di nomina e nominare il nuovo titolare con la procedura ed i termini di cui alle norme già riportate.

Se, inoltre, in tutti gli enti che aderiscono alla convenzione, la segreteria è provvista di titolare, l’individuazione dell’unico segretario avviene, tra gli stessi titolari, d’intesa tra i sindaci, e dalla data di accettazione del segretario comunale, si formalizza la costituzione della sede convenzionata, con collocamento in disponibilità dalla stessa data dei titolari delle sedi soppresse.

Quanto poi alla nomina del segretario titolare della segreteria convenzionata è necessario che alla stessa faccia seguito l’accettazione del segretario incaricato affinché scatti l’operatività della nomina e la cessazione dell’incarico per il precedente segretario titolare.

Nel caso alla nostra attenzione la dichiarazione di accettazione della nomina e di assunzione di servizio da parte della dott.ssa Piazza Rosa è avvenuta in data 18 ottobre 1999.( cfr. all. 3 e 4 note illustrative del 29.03.2000)

Ne consegue che l’assenza di nomina di un nuovo titolare segretario della convenzione Cupello-Monteodorisio nei termini di legge, fa ritenere avvenuta la conservazione della titolarità della sede di Cupello da parte del dott. Marmo Salvatore.

Ed infatti:

a. Il Sindaco di Cupello è succeduto a se stesso il 13 giugno ’99 e si è insediato il giorno dopo.

b. Il Sindaco di Monteodorisio è succeduto a se stesso il 13 giugno 1999 e si è insediato il giorno dopo.

c. Le rispettive delibere CC. Approvative degli schemi di convenzione sono state poste in essere a Monteodorisio con atto del 15.09.1999 ed a Cupello con atto del 17.09.1999.

d. Il decreto di nomina sindacale della Dr.ssa PIAZZA è stato adottato il 12.10.1999

e. L’accettazione della nomina e la presa di servizio della dott.ssa Piazza Rosa sono avvenute in data 18.10.1999 (e non in data 12.10.1999 come sostenuto dal primo Giudice).

Si può tranquillamente affermare, dunque, che il dott. Marmo Salvatore è stato confermato nella nomina per decorrenza dei termini massimi.

Il reclamo è quindi fondato e va accolto essendo sufficiente la sola argomentazione appena evidenziata.

Il primo Giudice ha testualmente affermato che "l'atto di nomina non può sottostare ad alcuna specifica motivazione, perchè oggetto di scelta discrezionale, vincolata in quei soli presupposti rappresentati dai requisiti soggettivi di nomina".

Tale affermazione non può essere condivisa in quanto va a ledere i principi cardine dell’ordinamento in materia di amministrazione pubblica.

Ed infatti come è noto la motivazione di un provvedimento amministrativo (tale è il decreto di nomina del Sindaco) è direttamente proporzionale alla discrezionalità; in poche parole, all'aumento del margine di discrezionalità deve corrispondere una più ampia motivazione. Al contrario avviene nelle ipotesi di attività vincolata!

Altrimenti si giungerebbe al paradosso e verrebbe leso il principio generale di imparzialità e di buon andamento della P.A.

Seguendo il ragionamento del primo Giudice, infatti, ci troveremmo di fronte a norme incostituzionali poichè violative degli artt.3 e 97 della Suprema Carta Costituzionale.

Ed anzi la difesa del Dr. MARMO - ove il secondo Giudice dovesse ragionare come il primo - lo sollecita espressamente a sollevare la questione di costituzionalità degli artt. 10 e 15 del D.P.R. 465/97 il quanto gli articoli in parola sono affetti da un grave vizio di incostituzionalità ed in particolare ledono irrimediabilmente le somme disposizioni di cui all’art.97 Cost. (il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione) e di cui all’art.3 Cost. perchè situazioni identiche vengono trattate in maniera difforme.

Il nuovo ordinamento dei segretari comunali è disciplinato dall’art. 17, commi 67-86 della Legge 1271997.

Il comma 67 dispone che "Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dirigente o funzionario pubblico .....".

In sostanza la legge conferma la natura pubblica e pubblicistica della funzione e dello status del segretario comunale.

Pertanto per l’aspetto pubblicistico dello status giuridico del segretario, tutti gli atti amministrativi, ai sensi dell’art. 3 della L.n.241/90, debbono essere motivati in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Tra gli atti che debbono essere motivati obbligatoriamente rientrano anche gli atti autoritativi con i quali si dispone la nomina o la cessazione del rapporto di pubblico impiego ed in particolare gli atti con cui si dispone il venir meno di un incarico anche fiduciario, nonché gli atti di alta amministrazione.

Appare con tutta evidenza che l’assoluta carenza della motivazione, in un atto così grave, quale quello con cui il Sindaco esprime sfiducia nei confronti del segretario del suo Comune, col manifestargli l’intenzione di non confermarlo, non può essere consentita in quanto - tra l’altro - rende inintelligibili al destinatario e al giudice le ragioni della sfiducia stessa e non consentono di replicare sul punto.

Per queste ragioni la giurisprudenza ha sempre affermato che il venir meno di un incarico anche fiduciario, deve essere in ogni caso motivato, in omaggio al più generale principio secondo cui nemmeno gli atti di alta amministrazione sfuggono all’obbligo di motivazione.( Cfr. Ordinanza del Giudice del lavoro di L’Aquila del 29.12.1999

La motivazione, a maggior ragione si appalesa OBBLIGATORIA nel caso di specie, in quanto il sindaco del comune di Cupello capo-convenzione, ha operato una scelta. non tra una generalità indistinta di segretari iscritti all’albo, ma tra i due segretari titolari dei due comuni convenzionati, individuando quale segretario idoneo della convenzione il segretario dell’altro comune, con meno anzianità di età, di servizio e di titoli.

Come già ampiamente detto nella prima fase del presente giudizio e sul punto si richiamano espressamente tutte le precedenti difese che qui abbiansi come integralmente riportate e trascritte la questione della motivazione del provvedimento sindacale non può essere liquidata così facilmente come ha fatto il primo Giudice.

Non può, infatti, non essere ricordato che il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato il principio che la "electio" dei vertici degli apparati delle Amministrazioni pubbliche da parte dei corrispondenti organi di governo, nel contesto dell'attuale assetto costituzionale, non potrà mai assumere le caratteristiche di un vero e proprio "spoil system" atteso che il dirigente una volta incardinato nella funzione, qualunque sia la modalità dell'incardinamento, entra a far parte dell'ordinamento di quella Amministrazione pubblica ed è soggetto al principio di legalità.

Inoltre, sempre secondo l'insegnamento del Giudice amministrativo di vertice, il dirigente, ancorchè nominato fiduciariamente, non può in alcun modo essere considerato espressione dell'organo nominante nella sua connotazione politica talché la sua nomina non può e non deve corrispondere all'interesse politico dell'organo nominante ma all'interesse istituzionale della Amministrazione pubblica nella quale viene ad essere incardinato per effetto della nomina stessa.

Ne discende che quello della "competenza professionale" non può costituire un criterio assunto in astratto, ma la sua sussistenza deve essere verificata concretamente.

Non può, infatti, sostenersi che l'elemento fiduciario corrisponde a fattori di scelta imponderabili ovvero a dati insuscettibili di espressione motivazionale logica e soggettiva, atteso che scelta non vuol dire arbitrio, sicchè essa deve essere giustificata (Cfr. Cons.di Stato,Sez. IV, 10 settembre 1991, n.694).

La fiducia, infatti, deve consistere nella coerenza delle professionalità dimostrabili dagli aspiranti alla nomina rispetto agli obiettivi programmatici degli organi di governo, talché solo in questa accezione la scelta fiduciaria è compatibile con i principi della ponderazione e della motivazione degli atti amministrativi e in prospettiva rappresenta il parametro per la costante verifica dell'andamento della azione aziendalistica, in modo da assicurare la efficienza e la rispondenza agli obiettivi della gestione .

Categorico é, in tal senso l'insegnamento del Consiglio di Stato (Cfr. Cons.di Stato, Sez.IV,13 ottobre 1998,n.623) il quale ha statuito che il provvedimento di nomina ad un incarico fiduciario, nel caso in cui la scelta avvenga nell'ambito di una categoria di determinati soggetti in possesso di specifici titoli, deve esplicitare le ragioni che hanno indotto alla nomina di uno di essi.

D'altra parte, l'obbligo della motivazione oltre che discendere dall'art. 3 della legge n. 241 del 1990 e prima ancora dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione discende, altresì, dalla sussistenza, a fronte della potestà esercitata, di posizioni giuridiche soggettive tutelate dall'ordinamento.

Né può essere revocato in dubbio che nelle fattispecie che ne occupano, ancorchè sia da escludere il carattere concorsuale del procedimento di nomina per cui è inconfigurabile la predisposizione di una graduatoria dei candidati, pur tuttavia non può essere esclusa la natura selettiva del procedimento medesimo.

Emblematica è a tal fine la disposizione di cui all'art. 6, comma 7 della legge n. 127 del 1997 che detta una nuova ed organica disciplina del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali.

Nei Comuni infatti la citata norma fa espresso riferimento ai criteri di "competenza professionale" cui il sindaco deve, attenersi nel conferimento dell'incarico, nonché alle "modalità stabilite dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi" alle quali il sindaco deve, altresì, attenersi.

D'altra parte, non può essere negato che anche nel caso di incardinamento nella funzione per effetto della nomina di carattere fiduciario, tra la Amministrazione pubblica nella cui struttura il soggetto nominato viene incardinato e l'individuo medesimo viene a costituirsi un rapporto di impiego ovvero, come comunemente viene oggi definito, di lavoro dipendente nella pubblica amministrazione, talché con l'atto di nomina fiduciaria si instaurano sia il rapporto di servizio, sia il rapporto organico o d'ufficio.

Dal che discende che le nomine a carattere fiduciario, pur costituendo una eccezione alla regola costituzionalmente stabilita del concorso pubblico per l'accesso a tutti gli uffici pubblici, non possono tuttavia prescindere dal rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento della azione della pubblica amministrazione che impongono nella specie la necessità di una prefigurazione di una procedura regolamentata, l'obbligo del rispetto del principio di professionalità e l'obbligo della motivazione come indispensabile riflesso della ponderazione della scelta operata atteso che anche l'atto di nomina a carattere fiduciario deve essere emanato sulla base di una adeguata conoscenza dei fatti, di una esatta interpretazione della volontà della legge e di un soppesamento non irragionevole delle situazioni soggettive rilevanti (Cfr. ex plirimis Cons.di Stato,Sez.IV,20 dicembre 1996, n.1311).

Solo nel rispetto di tutti i principi fin qui evidenziati le norme che introducono nel nostro ordinamento fattispecie di nomine a carattere fiduciario possono ritenersi conformi alle recenti acquisizioni del Giudice delle leggi e della massima istanza giurisdizionale amministrativa in materia di limiti all'esercizio del potere di "electio" dei vertici degli apparati delle Amministrazioni pubbliche da parte dei corrispondenti organi di governo.

Per contro, a voler effettuare, così come di norma accade, nomine a carattere fiduciario opinando di poterle disporre "ad libitum", capita che, per dirla con il Prof. Virga, l'abuso di potere finisce per farla da padrone e la pubblica amministrazione diventa sempre più schiava della politica" (Cfr. G. Virga,"Abuso di potere - a proposito del principio di separazione tra politica e amministrazione").

Anche per questa ragione il reclamo merita accoglimento.

Risulata, infine, incondivisibile l’argomentazione del primo Giudice nella parte in cui sembrerebbe suggerire all’odierno reclamante la proposizione di un duplice giudizio (uno in cognizione ordinaria, l’altro in cognizione amministrativa) al fine di far dirimere al Giudice amministrativo la questione inerente la motivazione.

Ed infatti se un Giudice è legittimato dalla legge a decidere una questione (come quella alla nostra attenzione) deve affrontare e risolvere tutte le problematiche ad essa connesse oppure deve dichiarare il suo difetto di giurisdizione.

Nello specifico il Giudice in questione ha tutti i necessari poteri - derivanti direttamente dalla legge - di entrare nel merito delle questioni anche prettamente amministrative e risolverle.

Anche perchè il Giudice ordinario a cui è stata devoluta la competenza funzionale in materia di pubblico impiego (ad eccezione della fase preliminare alla costituzione del rapporto) può disapplicare gli atti illegittimi e può (e deve) ispirarsi ai principi già enunciati dai Giudici amministrativi (in sostanza è cambiata la giurisdizione ma non il diritto e la sua interpretazione).

S’invoca pertanto la riforma dell’impugnata ordinanza anche per questo motivo.

Si conclude affinchè il tribunale di Vasto in composizione collegiale Voglia, previa revoca dell’ordinanza, riservata all’udienza del 31.03.2000, resa inter partes in data 23.05.2000 comunicata in data 30 maggio 2000 (allegata sub nr.1) con la quale il Tribunale di Vasto in composizione monocratica in funzione di Giudice Unico del Lavoro ha respinto il ricorso per provvedimento d’urgenza così come proposto dall’istante e/o l’integrale riforma della stessa ed in accoglimento del presente reclamo accogliere le seguenti conclusioni e richieste:

1)- SOSPENDERE: fino alle definitiva sentenza di merito, la efficacia dei provvedimenti (decreto sindacale nr.1 del 07.10.1999 e nr.2 del 12.10.1999) di conferimento dell’incarico alla Dr.ssa PIAZZA Rosa presso la Segreteria convenzionata dei Comuni di Cupello (capoconvenzione) e Monteodorisio.

2)- RITENERE E DICHIARARE che il ricorrente ha diritto al conferimento dell’incarico di Segretario presso la Segreteria convenzionata dei Comuni di Cupello (capoconvenzione) e Monteodorisio

3)- per l’effetto REINTEGRARE: provvisoriamente il Dr. Salvatore MARMO nell’incarico di Segretario Comunale presso la Segreteria convenzionata dei Comuni di Cupello (capoconvenzione) e Monteodorisio

4)- In via gradata ordinare in via provvisoria l’immissione del Dr. Salvatore MARMO nell’incarico di Segretario Comunale presso la Segreteria convenzionata dei Comuni di Cupello (capoconvenzione) e Monteodorisio

5)- In via ancora più gradata REINTEGRARE: provvisoriamente il Dr. Salvatore MARMO nell’incarico di Segretario Comunale presso il Comune di Cupello anche previa disapplicazione di tutti gli atti amministrativi.

6)- DISPORRE che il Comune di Cupello ed il Comune di Monteodorisio diano immediata attuazione all’emanando provvedimento.

7)- ASSEGNARE: al ricorrente termine perentorio di giorni trenta a decorrere dal giorno in cui sarà perfezionata la condizione di procedibilità di cui all’art.412 bis del c.p.c. per l’introduzione del giudizio di merito.

8)- Condannare i resistenti al pagamento delle spese e competenze di causa.

Si allega:

1)- Ordinanza impugnata

2)- Fascicolo di primo grado

Salvezze illimitate

Vasto lì 09.06.2000

Avv. Carmine DI RISIO