ITALIA OGGI 10.11.00

Questo l'innovativo principio cui è pervenuto il Consiglio di stato con la sentenza in commento (testo sul sito Internet www.diritto2000.it).

I giudici hanno rilevato che l'art. 23 della legge 142/90, nel sostituire all'azienda municipalizzata l'azienda speciale, ha conferito a quest'ultima, con la soggettività giuridica, la facoltà di elaborare linee programmatiche e piani di azione per la gestione del servizio in modo del tutto autonomo dall'ente che ne è il titolare, salvo le direttive di questo, ma non ha introdotto nuovi strumenti giuridici per la sua azione.

In particolare, la legge 142 non ha posto nuove norme per la formazione dei contratti aziendali.

Escluso, quindi, che l'attività di diritto privato dell'azienda speciale sia svincolata dai principi generali più indietro ricordati relativi alla formazione dei contratti delle amministrazioni pubbliche, può affermarsi che il profilo pubblicistico del relativo procedimento è tuttora disciplinato dalla normativa di cui al dpr 902/86, che contiene specifiche disposizioni per l'attività contrattuale delle "aziende di servizi dipendenti dagli enti locali", agli artt. da 56 a 61 del capo IV.

Dall'esame di tale normativa, precisa la sentenza, emerge che, per la formazione dei contratti aziendali, la gara pubblica è la regola.

L'art. 57, infatti, dispone: "I contratti sono di norma preceduti da apposite gare", salvo i casi di trattativa privata espressamente enumerati dall'art. 61.

La sentenza ritiene che tale regola riguardi, indistintamente, tutti i tipi di contratto e che debba obbligatoriamente osservarsi anche per la formazione di un contratto di società.

Il precedente art. 56, infatti, impone l'applicazione della normativa nego-, lamentare, oltre che ai tradizionali contratti di scambio (in cui ha rilievo il valore della controprestazione), anche a quelli inerenti "ai servizi in genere", ritenuti necessari "per il perseguimento dei fini istituzionali" dell'azione aziendale, tra i quali può ben essere inquadrato un contratto di società, se giudicato necessario al conseguimento dei detti fini, contratto al quale non è estraneo il carattere di onerosità.

Una procedura di evidenza pubblica, del resto, precisa la decisione, è pienamente compatibile con la natura del contratto associativo concluso da una pubblica amministrazione.

Essa è addirittura imposta dall'art. 12, e. 1, della legge 498/92, riguardo alla costituzione di società di capitali da parte delle province e dei comuni per la gestione dei servizi pubblici ("gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari con procedure di evidenza pubblica") ed è confermata dalla più recente legge 127/97, che, all'art. 17, c. 59, nel prevedere la costituzione da parte delle città metropolitane e dei comuni di costituire, eventualmente anche con la partecipazione della provincia o della regione, società per azioni per la progettazione e la realizzazione di interventi di trasformazione urbana, stabilisce che gli azionisti privati "siano scelti mediante procedure di evidenza pubblica". La sentenza ha ritenuto applicabile la procedura di evidenza pubblica al contratto associativo, anche in assenza di una specifica disposizione del tipo di quella contenuta nell'art. 56 del dpr 902/86, anche mancando nell'ordinamento una specifica norma atta a disciplinare la scelta del socio nelle società a capitale pubblico maggioritario ex art. 22, c. 3, lett. e),l. 142/90. Non di meno deve escludersi che la scelta possa sottrarsi ai principi concorrenziali ormai immanenti nell'ordinamento tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell'interesse della p.a. La scelta del socio per la costituzione della nuova società di capitali preordinata alla gestione di servizi pubblici doveva, quindi, essere rimessa a una procedura selettiva che, previa indagine ricognitiva delle imprese del settore, procedesse a una valutazione comparativa delle stesse basata su parametri oggettivi, che la medesima azienda speciale avrebbe potuto predisporre per individuare il socio imprenditore più idoneo per capacità e competenze tecniche, per esperienze conseguite nel settore, per solidità finanziaria ecc.

Si trattava, in sostanza, non di scegliere un soggetto qualsiasi ma un socio imprenditore, destinato, attraverso il nuovo ente, alla cogestione di un servizio pubblico nel pubblico interesse. È stata ritenuta illegittima, pertanto, la modalità di costituzione della nuova società, che si è risolta nella mera cooptazione (in sostanza, mediante trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dall'art. 61 del dpr 902/86) da parte dell'azienda speciale della società privata, della quale non era stato evidenziato dagli atti deliberativi relativi alla vicenda alcun altro requisito atto a manifestare la sua idoneità a divenire cogestore di un servizio pubblico, di così grande rilevanza economica e sociale.

• La scelta dei primari ospedalieri e l'obbligo di motivazione.

La scelta dei primari ospedalieri, oggi dirigenti di secondo livello delle aziende sanitarie, va adeguatamente motivata con l'indicazione delle ragioni della scelta operata. Questo il principio affermato dalla sentenza in commento (testo sul sito Internet www.diritto2000.it). La disposizione normativa prevede che la scelta sia effettuata dal direttore generale sulla base di una valutazione di idoneità formulata da una commissione di esperti. A tal fine, precisa la sentenza, la commissione di esperti non deve formulare una graduatoria bensì una mera elencazione di idonei alla copertura del posto. Nell'ambito di questo elenco, poi, la scelta compete al direttore generale dell'azienda sanitaria. Nell'effettuare questa scelta il direttore generale ha un'ampia discrezionalità ma, precisa la sentenza, deve individuare i motivi per cui effettua una certa scelta in funzione del posto da ricoprire. Nel caso concreto il Tar ha annullato per illegittimità la nomina in quanto motivata con mere formule di stile che ben potevano riferirsi a qualunque altro degli idonei.