N. 5511/2000 Reg.Dec.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (SezionePrima Ter) ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti n.11866/98 e n.11912/98 proposti dal dott. Giuseppe D'Urbano, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Russo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Alessia Alesii in Roma, Piazza Acilia, n.4;

- il Comune di, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. ……..ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv; ……….in Roma, Viale G. Mazzini, n. 6;

- Il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t., e la Prefettura della Provincia di ……, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n.12;

e per quanto possa occorrere

- la Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri,in persona del Presidente del Consiglio p.t., il Ministero della Funzione Pubblica, in persona del Ministro p.t., il Ministero del Tesoro, in persona del Ministro p.t., tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati ex lege in Roma,via dei Portoghesi, 12;

- L'Agenzia Autonoma per la Gestione dell'Albo dei Segretari Comunali e Provinciali in persona del legale rappresentante e l'Agenzia Autonoma per la Gestione dell'Albo dei Segretari Comunali e Provinciali - Sezione Regionale Abruzzese, in persona del legale rappresentante;

e nei confronti

della dott.ssa………, non costituitasi in giudizio;

previa sospensione dell'efficacia:

(per quanto riguarda il primo ricorso n.11866/98)

- delle note del Sindaco di nn.5480 e 5481 del 30.4.1998, trasmesse all'Agenzia, nonché delle note dello stesso Sindaco nn.5477 del 30.4.1998 e 7178 del 16.6.1998;

- del decreto del Sindaco predetto 27.5.1998 n.6531;

- del provvedimento del medesimo Sindaco in data 15.6.1998, senza numero di protoco11o, notificato il 15.6.1998, di nomina della dott.ssa ……….a Segretario generale del Comune di …….a far data dal l°.7.1998;

- della deliberazione 4.3.1998 n.2/1 de11' Agenzia Autonoma per la Gestione dell'Albo dei Segretari Comunali e Provincia1i;

- degli avvisi di detta Agenzia Nazionale e di quella Regionale circa il termine di avvio dei procedimenti di nomina dei Segretari;

- della circolare della Sezione Regionale dell'Agenzia predetta 23.4.1998 n.193(in parte qua);

- del Regolamento di cui al D.P.R. 4.12.1997 n.465 a firma del Presidente del Consiglio e dei Ministri sopra indicati (in parte qua);

- nonché di ogni altro atto prodromico, conseguenziale e comunque connessi;

(per quanto riguarda il secondo ricorso n.11912/98)

- del provvedimento del Sindaco del Comune di ……….in data 24.6.1998 trasmesso con nota 24.6.1998 n.7452;

- delle " note di qualifica", trasmesse alla Prefettura di …… dal predetto Comune citate, nel menzionato provvedimento;

- di ogni altro atto prodromico, conseguenziale e comunque connesso;

e, per quanto ancora possa occorrere, di tutti gli atti e provvedimenti sopra specificati impugnati col precedente ricorso n. 11866/98.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza dell'll maggio 2000 il cons. Domenico Cafini;

Uditi, alla medesima udienza l'Avv.to Marcello Russo, per il ricorrente, e l'Avv.to Prof……., per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue :

L'istante, titolare della Segreteria generale del Comune di………., con il primo ricorso (n.11866/98) inizialmente proposto innanzi al T.A.R. Abruzzo - Sezione di Pescara, ha chiesto l'annullamento del provvedimento del Sindaco del Comune predetto con il quale gli è stata comunicata la mancata conferma nell'incarico di Segretario generale di tale Ente, nonché degli altri atti conseguenziali e comunque connessi meglio sopra specificati, tra cui quello con il quale la controinteressata dott.ssa …… è stata nominata nell'incarico suindicato.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 17, comma 70, della legge 15.5.1997 n.127, 15, commi 6 e 14, del D.P.R. 4.12.1997 n.465, 3 della legge 7.8.1990 n.241. Eccesso di potere per sviamento e ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione; e ciò in quanto, con i provvedimenti impugnati, il ricorrente, nella sostanza, è stato sostituito dalla dott.ssa ……… senza che sia stata fornita al riguardo alcuna motivazione da parte dell' Amministrazione comunale, in contrasto evidente con i principi regolatori dell'attività della P.A. secondo cui la stessa deve operare sulla base dei principi costituzionali indicati negli artt. 3, 97 e 113 Cost.;

2) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 11, 12 e 14 del D.P.R. 4.12.1997 n.465. Eccesso di potere; giacché la controinteressata, essendo priva dell'idoneità a Segretario generale, non poteva essere nominata in tale funzione presso il Comune suindicato per il quale, in quanto compreso tra gli enti con popolazione superiore a 10.000 abitanti, occorreva possedere, invece, la cennata idoneità;

3) Violazione ed erronea applicazione dell'art.15 del D.P.R. 4.12.1997 n.465 e dell'art.17 della legge 15.5.1997 n.127. Eccesso di potere; perché il provvedimento di nomina della dott.ssa ……… stato disposto dopo il decorso del termine perentorio di 120 giorni dall'entrata in vigore del D.P.R. n.465/1997, in violazione dell'art.15, comma 6, del medesimo decreto;

4) Illegittimità del Regolamento. Contrasto della legge e del Regolamento con gli artt. 1, 3, 5, 70, 76, 77, 97 e 98 della Costituzione; e ciò in quanto le norme di cui alllart.17, comma 70, della legge n.127/1997 e all'art. 15 del D.P.R.n.465/1997, specialmente se interpretate secondo i criteri ispiratori degli atti impugnati, sono in evidente contrasto con i principi costituzionali richiamati;

5) Illegittimità derivata; poiché gli atti dell'Agenzia intimata, essendo applicativi di quelli disposti dal Sindaco, sono illegittimi per tutti i motivi sopra indicati.

Con il secondo ricorso (n.11912/98), anch'esso proposto inizialmente presso il T.A.R. Abruzzo - Sezione di Pescara, il medesimo ricorrente ha impugnato, con tutti gli atti connessi, il provvedimento del 24.6.1998, comunicatogli in data 3.7.1998, con il quale il Sindaco del Comune di ……… ha ribadito, con una nuova motivazione, i precedenti suoi provvedimenti e, quindi, la non conferma del ricorrente e la nomina della dott.ssa …….. a Segretario generale dello stesso Comune.

Questi i motivi dedotti a sostegno del secondo gravame :

1) Violazione ed erronea applicazione dell'art.15, comma 6, del D.P.R. n.465/1997. Eccesso di potere; in quanto, se l'atto inizialmente adottato era carente di motivazione e quindi invalido, esso non poteva essere sanato in carenza di potere e cioè dopo il termine stabilito dalla legge per provvedere e in quanto tale atto non poteva essere, comunque, reiterato dopo la scadenza del termine perentorio stabilito per la sua adozione;

2) Erronea applicazione degli artt.31 e 39 del R.D. 21.3.1929 n.371 anche in relazione all’art.15 delle disposizioni sulla legge in generale; giacché il sistema delle note di qualifica relativo ai segretari comunali di cui alla normativa richiamata, è venuto meno per effetto della legge n.127/1997 e del D.P.R. n.465/1997 con la conseguenza che il Sindaco del Comune di ………non poteva porre le predette note di qualifica alla base del provvedimento di mancata conferma anche perché esse non erano mai state comunicate al ricorrente;

3) Eccesso di potere. Contraddittorietà con precedenti provvedimenti.

Violazione delle norme che disciplinano le note di qualifica.

Travisamento dei fatti; e ciò perché nelle medesime note di qualifica si rilevavano evidenti contraddizioni, con riguardo, in particolare, alle qualità del ricorrente.

Il Comune di ………, costituitosi in giudizio in entrambi i procedimenti, ha contestato le deduzioni sopra riportate rilevando, più specificamente, che l' esercizio del potere di scelta del Segretario da parte del Sindaco è discrezionale e di carattere fiduciario per cui non era necessaria una particolare motivazione a sostegno del provvedimento impugnato; che la controinteressata dott.ssa……, in possesso dei requisiti richiesti in quanto iscritta nella " terza fascia professionale", era stata ritenuta più idonea di altri all'incarico in questione soprattutto in relazione agli obiettivi programmati dall'Ente; che il termine di 120 giorni per il provvedimento di mancata conferma riguardava l'avvio dell'esercizio del potere di sostituzione e aveva quindi carattere dilatorio; che, infine, le note di qualifica non avevano avuto alcuna incidenza sulla scelta del nuovo Segretario.

Le altre Amministrazioni costituite in giudizio non hanno depositato scritti difensivi.

Alle Camere di Consiglio fissate per l'esame delle domande cautelari il T.A.R. Abruzzo - Sezione di Pescara ha rigettato l'istanza di sospensione relativa al primo ricorso, mentre ha accolto la domanda di sospensione proposta con il secondo gravame " limitatamente alle note di qualifica, rivelandosi palesi contraddizioni, attesi i possibili effetti negativi e/o ostativi all'esercizio delle funzioni".

Successivamente alla proposizione del regolamento di competenza da parte dell'Avvocatura dello Stato, cui il dott. D'Urbano ha aderito, i due ricorsi sono stati trasmessi dal T.A.R. Abruzzo Sez. di Pescara a questo Tribunale innanzi al quale sono stati poi debitamente riassunti dall'interessato.

Con memorie depositate, dopo la riassunzione del giudizio e in prossimità dell'udienza di trattazione dei ricorsi, le parti hanno ribadito le argomentazioni già svolte, insistendo per l'accoglimento delle conclusioni precedentemente rese.

Alla udienza pubblica dell'11.5.2000 il difensore del Comune resistente, dopo aver chiesto di non tenere conto della memoria depositata, ha osservato preliminarmente che nella fattispecie sarebbe sopravvenuta la carenza di interesse da parte del ricorrente - per essere passato nel frattempo il Comune di ……… nella categoria degli enti locali con popolazione inferiore a 10.000 abitanti per i quali è richiesta, con riguardo alla titolarità della segreteria comunale, l'appartenenza ad una fascia inferiore (II) a quella propria del ricorrente - illustrando quindi, nel merito, le argomentazioni già svolte negli scritti difensivi e concludendo, infine, per la reiezione di entrambi i ricorsi anche alla stregua di quanto statuito nella sopravvenuta legge interpretativa n. 75/1999 in materia di mancata conferma dei segretari comunali.

Alla medesima udienza il difensore del ricorrente, dopo essersi opposto alla predetta eccezione di sopravvenuta carenza di interesse e contestato le argomentazioni ex adverso proposte, ha ribadito le censure già dedotte nelle due impugnative, insistendo per il loro accoglimento.

1. Il Collegio ritiene preliminarmente che i due ricorsi in trattazione possano essere riuniti per essere decisi con un tunica sentenza, stante la loro evidente connessione.

2. Va innanzitutto esaminata l’eccezione sollevata, in sede di discussione dei ricorsi, dalla difesa del Comune resistente circa la sopravvenuta carenza di interesse da parte del ricorrente a rimanere nella sede di titolarità sul presupposto che nel frattempo il Comune di …….. avrebbe subito una declassificazione da segreteria generale convenzionata di classe II in segreteria comunale di classe III, essendo stata accertata una popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti.

L' eccezione deve essere disattesa sussistendo in ogni caso nella fattispecie l'interesse morale e sostanziale alla richiesta decisione da parte del dott. D'Urbano, giacché il medesimo, soltanto con l'accoglimento delle impugnative in esame - dirette contro provvedimenti che hanno inciso chiaramente sulla sua posizione soggettiva, posto che la mancata conferma nell'incarico in questione implica, nella prospettazione dell'interessato, un immotivato giudizio di sfiducia e disvalore nei suoi confronti - e il conseguente ripristino della situazione ex ante potrà soddisfare integralmente la propria pretesa, non influendo in ciò, dunque, il fatto sopravvenuto della menzionata declassificazione.

3. Può procedersi, quindi, all'esame dei due ricorsi.

Prima di analizzare nel merito la controversia - instaurata sostanzialmente dal dott. D'Urbano, Segretario generale del Comune di……., contro l'iniziale atto del Sindaco che gli ha comunicato l'intenzione di "avviare la procedura volta a nominare altro segretario" e i successivi connessi provvedimenti diretti alla "non conferma" nell'incarico predetto, affidato poi ad un nuovo Segretario - giova premettere, in generale, che le questioni poste all'attenzione del Collegio con i due gravami, si inseriscono nella fase iniziale di applicazione della disciplina transitoria di cui alla legge 15.5.1997 n.127, integrata dal regolamento di cui al D.P.R. 4.12.1997 n.465, riferita al nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali.

Nell'ambito di detta disciplina alcune disposizioni sono volte, com'è noto, ad istituire un apposito Albo dei segretari comunali e provinciali amministrato da un' Agenzia Autonoma per la Gestione dello stesso, articolata in Sezioni Regionali, Albo presso il quale il Sindaco o il Presidente della Provincia, ai sensi dell’art.17, comma 70, può scegliere, una volta eletto, il nuovo segretario, non prima di 60 giorni e non oltre 120 giorni dall'insediamento; facoltà questa limitata, quindi, oltre che nel tempo anche per quanto riguarda 1'ambito ristretto (di soggetti iscritti necessariamente ad un albo) da cui attingere il nominativo del funzionario da preporre alla segreteria dell'Ente locale.

Altre norme, nella disciplina a regime, sono volte, più particolarmente, all'esercizio della facoltà di scelta del segretario che viene esercitato in modo diverso e con diversa discrezionalità a seconda se essa avvenga nella fase iniziale del mandato (scelta ampiamente discrezionale e fiduciaria) ovvero nel corso del mandato (scelta possibile previa revoca del segretario al momento titolare); disciplina quest'ultima che è quella che interessa ai fini dell'esame del thema decidendum.

4. Ciò premesso in via generale, il Collegio ritiene che le questioni sostanziali sulle quali, alla stregua della predetta disciplina, è chiamato ora a decidere, con riguardo al primo ricorso, siano essenzialmente tre :

- la prima, riferita alla necessità di motivare o non la mancata conferma del Segretario in carica e, conseguentemente, anche la nomina del nuovo Segretario(primo motivo);

- la seconda, riferita alla necessità del possesso o non - per la nomina in Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti o comunque classificati di II classe o superiore, come il Comune di ……..- dell'idoneità a Segretario generale (secondo motivo);

- la terza, riferita alla perentorietà o non del termine di 120 giorni entro cui effettuare la nomina, termine indicato nell'art.15, comma 6, del citato D.P.R. n.465/1997 (terzo motivo).

I motivi che prospettano le questioni anzidette meritano di essere condivisi.

A) Quanto al primo mezzo di gravame con il quale il ricorrente deduce l'illegittimità della sua sostituzione, quale Segretario generale del Comune di…….., per la carenza assoluta di motivazione della scelta effettuata dal Sindaco - in contrasto con la opposta tesi dell' Amministrazione secondo cui, invece, il procedimento di sostituzione in parola rappresenterebbe una scelta che la più recente legislazione rimette per intero alla discrezionalità del capo dell' Amministrazione stessa – il Collegio deve subito osservare che le modalità di sostituzione del Segretario comunale da parte del Sindaco in corso di mandato debbono in ogni caso essere valutate non soltanto alla stregua della legge n.127 /1997 e del regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n.465/1997, ma anche e soprattutto nel rispetto di tutti i principi e gli istituti esistenti nell’ordinamento e, in particolare, delle norme di rilevanza costituzionale.

Ora, venendo all’esame della fattispecie, deve osservarsi che, anche se è vero che la normativa regolamentare che prevede la facoltà del Sindaco di sostituire il Segretario comunale non specifica come detta facoltà debba essere esercitata ed entro quali limiti il Sindaco possa svolgere il proprio potere di sostituzione (con discrezionalità assoluta o nel rispetto dei principi riferiti all’esercizio di una discrezionalità amministrativa) – giacché l’art.17, comma 70, della legge n.12711997 e l’art.15 del D.P.R. n.465/1997 riconoscono al Sindaco, senza specificare ulteriormente, la facoltà di esercitare in sede di insediamento e previa comunicazione al Segretario titolare, il potere di nomina di altro segretario e più particolarmente, poi, lo stesso art.15 cit., al comma 6, dispone che, in sede di prima attuazione del nuovo ordinamento dei segretari, in applicazione dei commi 81 e 82 dell’art.17 cit., i sindaci in carica all’entrata in vigore del Regolamento possono a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sua entrata in vigore, nominare il segretario scegliendo tra gli iscritti all’albo, entro il termine massimo di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento", individuando, quindi, il nominativo del Segretario prescelto, a norma delle disposizioni di cui all’art. 11 - tuttavia quanto ora detto non può escludere che nell'ipotesi in esame l'esercizio della facoltà in parola debba rispettare in ogni caso i principi che emergono dalla Carta costituzionale e, in particolare, quelli di cui all’art.97 Cost., riferiti al buon andamento e all’imparzialità quale elementi di garanzia per l’organizzazione e l’attività della P.A..

Ed invero nel presente caso 1’assetto organizzatorio della P.A., nel cui ambito ricade la scelta in questione del Segretario comunale, non può certamente sfuggire alle regole di rango costituzionale che vogliono che l'Amministrazione sia governata da quei principi di imparzialità e buon andamento i quali nella specifica materia non possono essere controllati che con lo strumento di un’adeguata motivazione, dall'esame della quale trarre elementi utili per verificare se tali principi siano stati o meno rispettati.

Nella vicenda in esame, d’altronde, non si versa in ipotesi di alcuna insindacabilità connessa all’emanazione di atti politici, ed è noto che atti quali quello di specie rientrano nel novero dei provvedimenti amministrativi esplicanti effetti nell’ambito della P.A.; ne consegue che la suaccennata esigenza di motivazione relativamente alle ragioni della mancata conferma di un funzionario, da una parte, e della scelta, di converso, di altro funzionario in sostituzione, deve essere modulata, in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze da salvaguardare e alle particolarità del provvedimento da adottare in relazione anche alle specifiche qualità professionali di detti funzionari.

Così, anche a volere ammettere nel caso di cui trattasi - per via della riconosciuta discrezionalità del provvedimento di scelta del Segretario sulla base della più recente legislazione – un’attenuazione della rigidezza dei criteri normalmente rispettati nel comparare gli elementi di valutazione, il Collegio ritiene che la scelta medesima non possa essere, comunque, priva di una certa motivazione , onde dissipare ogni eventuale sospetto che sia mancata la necessaria considerazione dei pro e dei contra al termine della attività istruttoria disposta e che la non conferma sia avvenuta per effettuare, nella sostanza, una nuova scelta "ad nutum".

Il Collegio reputa, in altri termini, che gli atti oggetto delle impugnative in esame, in quanto derivanti da un'autorità amministrativa nel pieno esercizio di una potestà amministrativa, rientrino indubbiamente nell'ambito degli atti amministrativi autoritativi che, ai sensi dell'art.3 della legge n,241/1990, devono essere motivati con riguardo ai risultati dell'istruttoria espletata.

Le conclusioni cui si è ora pervenuti, peraltro, non mutano per la circostanza che nel caso in questione si faccia riferimento in effetti a rapporti di lavoro; e ciò perché le disposizioni generali e speciali che disciplinano la materia del pubblico impiego rimangono, all'atto dell'introduzione dell'attuale giudizio, ancora in vigore - sulla base dell'art,72, comma 1, del D, Leg.vo 3-2-1993 n,29 - fino alla sottoscrizione del nuovo C.C.N.L. del relativo comparto. Ad diversa conclusione si potrà giungere, semmai, alla fine del periodo transitorio, con l'esercizio, da parte dell'Amministrazione,. dei poteri del privato datore di lavoro nei riguardi dei propri dipendenti e con l'affidamento conseguente al Giudice ordinario delle relative controversie, eventi questi indubbiamente non influenti, per evidenti ragioni di diritto intertemporale, sulla questione oggetto delle impugnative.

Non può condividersi, pertanto, nella questione ora sottoposta all'esame del Collegio, la tesi del Comune resistente, secondo cui il Sindaco ha esercitato nella specie il suo potere di scelta con provvedimenti discrezionali e di carattere fiduciario che, in quanto tali, non necessitavano di particolare motivazione.

Infatti il rispetto dei principi costituzionali ora ricordati esige certamente che il provvedimento di non conferma in questione, pur caratterizzato dalla discrezionalità nella scelta del funzionario, sia specificamente motivato, anche perché esso nella sua concreta incidenza arreca certamente una lesione alla posizione soggettiva del dipendente pubblico interessato, oltre che nella sua sfera morale, per l'implicito connesso giudizio di disvalore e di sfiducia, anche nel suo status, per gli inevitabili riflessi sul trattamento economico e per i pesanti oneri connessi al conseguente mutamento della sede di servizio.

In definitiva, il rispetto dei valori che emergono dalla Carta costituzionale con riguardo all'osservanza dei principi di imparzialità e buon andamento deve indurre l'Amministrazione ad esprimere con chiarezza gli elementi e gli aspetti per effetto dei quali il Segretario comunale viene sostituito dal Sindaco ancora in corso di mandato; e ciò anche per consentire al funzionario inciso dal provvedimento negativo ogni possibile difesa, alla stregua delle ragioni espresse fondate su elementi obiettivi.

Deve concludersi, dunque, nel senso che anche nell'attuale nuovo sistema di individuazione delle funzioni dei Segretari comunali, sussista, in ogni caso, l'obbligo del Sindaco - richiamato dall'art.3 della legge n.241/1990 per avvalorare la legalità dell'atto - di motivare compiutamente ed espressamente il provvedimento di non conferma del segretario.

I1 rispetto dei valori connessi ai principi sopra ricordati deve essere, in altri termini, garantito da una chiara indicazione di tutte le ragioni - fondate su concreti elementi che rendono intellegibili i motivi della sfiducia espressa per le quali il capo dell'Amministrazione, nel corso del suo mandato, dispone la non conferma del segretario; e ciò anche allo scopo, come si è accennato, di rendere possibile al funzionario interessato - cui peraltro è inviata la comunicazione di avvio del relativo procedimento proprio per consentirgli di difendersi - di verificare e contestare l'atto a lui sfavorevole di non conferma nelle funzioni da tempo svolte e, quindi, una adeguata tutela giurisdizionale

Quanto, più particolarmente, al provvedimento di nomina della controinteressata dott.ssa……, il Collegio osserva che anch'esso deve ritenersi insufficiente nella motivazione, giacché, da una parte, non appare adeguato allo scopo l'implicito riferimento alla fiduciarietà della scelta, mentre, dall'altra, non appaiono certamente sufficienti le considerazioni svolte, al termine della procedura di selezione riferita a 14 aspiranti all'incarico, circa il curriculum presentato dall'interessata che "evidenzia notevoli competenze tecnico-giuridiche e gestionali nonche esperienze di lavoro che depongono a favore del miglior supporto tecnico di questa Amministrazione" .

Non emergono, in definitiva, nel provvedimento in parola quali siano gli elementi concreti, derivanti dall'istruttoria svolta in relazione alle varie domande inviate, che abbiano indotto l'Amministrazione a preferire la controinteressata agli altri 13 candidati (con curricula talvolta ancor più prestigiosi e con possesso, in taluni casi- anche della idoneità alle funzioni dirigenziali di Segretario generale di classe II, mancante invece al Segretario poi prescelto).

Appare, dunque, evidente, anche, sotto quest'ultimo profilo, il vizio di difetto di motivazione dedotto, giacché il carattere fiduciario della scelta in una procedura selettiva non può, nella sostanza, esimere l'autorità amministrativa dall'indicare le ragioni poste alla base della scelta medesima, discendendo tale obbligo dalla sussistenza, a fronte della potestà esercitata, di posizioni soggettive tutelate dall'ordinamento, con la conseguenza che il relativo atto deve essere emanato sulla base di una conoscenza adeguata dello stato dei fatti, di una esatta interpretazione della volontà della legge e di un soppesamento non irragionevole delle situazioni soggettive rilevanti (cfr" in tal senso, Cons.St., IV Sez-, 22.5-1997, n.553; 19.5.1997, n.528; 20-12-1996 n,1311; 4.9.1996 n.1004; 27.6.1996 n.804; 20.5-1996 n- n.633).

B)Quanto alla ulteriore questione, prospettata nel secondo mezzo di gravame, deve osservare il Collegio che il Comune di…….., al momento della proposizione delle impugnative in esame, apparteneva indubbiamente alla ex classe demografica II (con popolazione superiore ai 10.000 abitanti) sulla base della tabella A allegata al D.P.R. 23.6.1972 n.749, con spettanza quindi, nella sua Segreteria generale, di un funzionario con la qualifica dirigenziale (conseguita a seguito di apposito accesso concorsuale) di Segretario generale di classe II, qualifica questa posseduta, per l'appunto, dal ricorrente, ma non anche dalla dott.ssa ……., che era invece soltanto "Segretario capo" con oltre nove anni e sei mesi di servizio (qualifica non dirigenziale), sicché appare evidente l'illegittimità della nomina della medesima a Segretario generale di detto Comune non rivestendo a quel momento la prevista qualifica dirigenziale corrispondente alla classe attribuita al Comune stesso.

In proposito non può essere condivisa la tesi espressa dalla difesa del Comune, secondo la quale sia i Segretari capi con una certa anzianità che i Segretari generali di classe II con una ridotta anzianità (meno di tre anni di servizio nella qualifica) sono iscritti nella stessa terza fascia professionale, indicata alla lettera c) dell'art.12, comma 1, del D.P.R. n-465/1997 – e quindi in fascia che consentirebbe di essere nominati nei Comuni come quello di …………...

Siffatta prima iscrizione nella terza fascia professionale in sede di disciplina transitoria, invero, ha effetti limitati allo status dei Segretari comunali e non incide sulla assegnabilità degli stessi ai comuni- come emerge chiaramente dal medesimo primo comma dell'art.12 del D.P.R. n.465/1997, secondo cui la iscrizione suindicata viene effettuata nelle fasce professionali e con le modalità di seguito indicate "fino alla stipulazione di una diversa disciplina del C.C.N.L. e ferma restando la classificazione dei comuni e delle provincie ai fini dell'assegnazione del segretario prevista dalle Tabelle A e B allegate al D.P.R. 23.6.1972, n.749" - ( cfr.-. in tal senso, T.A.R. Lazio. Sez. Latina, 2.12.1999 n.1016).

Nel caso in esame, peraltro, la dott.ssa …… non aveva titolo per ricoprire l'incarico a lei conferito - non avendo al riguardo rilievo alcuno il fatto che la medesima risultava inserita della 111 fascia quale Segretario capo con più di nove anni e sei mesi di servizio - stante anche il chiaro dettato dell'art.14 del D.P.R. n.465/1997 che, per l'appunto. stabilisce, al primo comma, che "fino alla introduzione di diversa disciplina recata dal C.C.N.L. l'idoneità a Segretario generale per la nomina a sedi di Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti si consegue mediante superamento delle prove selettive previste".

Infatti il Segretario capo, pur se incluso nella III fascia, può essere nominato in sedi di Comuni superiori a 10.000 abitanti soltanto se abbia acquisito, attraverso la prevista selezione, l'apposita idoneità a Segretario generale; e tale idoneità nel caso di cui trattasi non risulta essere stata, comunque, conseguita dalla controinteressata-

C)Quanto alla ulteriore questione prospettata dal ricorrente, oggetto del terzo motivo, il Collegio ritiene che dal tenore delle disposizioni vigenti al momento dell'adozione degli atti impugnati risulti chiaramente che il provvedimento di nomina del Segretario nell'ipotesi in esame deve essere adottato entro il termine massimo di 120 giorni, sicché non vi può essere alcun dubbio circa l'illegittimità dei provvedimenti, censurati con i ricorsi in trattazione, emessi oltre tale termine perentorio.

L'art.15, comma 6, del D.P.R. n-465/1997, infatti- in sede di prima attuazione del nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali- dispone con chiarezza che i sindaci in carica alla data di entrata in vigore del medesimo decreto "in applicazione dei commi 81 terzo periodo e 82 primo e secondo periodo dell'art.17 della legge n-127 del 1997" possano avvalersi, "a decorrere dal sessantesimo giorno" successivo alla data di entrata in vigore di detto decreto, della facoltà di nominare il segretario scegliendolo tra gli iscritti all'albo "entro il termine massimo di centoventi giorni dall'entrata in vigore del regolamento".

Emerge, dunque, in modo inequivocabile da tale disposizione la fissazione di un termine finale per la nomina del proprio segretario da parte degli amministratori locali, i quali, allo scadere di tale termine, devono aver emesso senz'altro il provvedimento finale di nomina, a conclusione del relativo procedimento, senza possibilità alcuna di espletare ulteriori atti in prosecuzione dell'iter procedimentale

Detto termine consente, in definitiva, di circoscrivere temporalmente lo status di sostituibilità in cui viene a trovarsi il segretario, similmente a quanto avviene nella disciplina a regime (comma 70, art.17 cit,), ove è previsto espressamente che la relativa nomina non possa avvenire oltre sessanta giorni da quanto è consentito di esercitare il potere di scelta.

Che il termine di 120 giorni previsto nel comma sopra riportato abbia carattere perentorio - e non già meramente sollecitatorio, come sostiene la difesa del Comune resistente - sembra, peraltro, confermato, oltre che dal tenore dell'art.15, comma 6. cit., dalla sua interpretazione logico sistematica, dalla quale emerge, come accennato, una identità di "ratio" rispetto alle disposizioni a regime di cui all'art. 17, comma 70 cit della legge n,127/1997 e nell'art.15, comma 2, del citato D.P.R. n.465

Del resto, è certamente possibile giungere, a prescindere dal dettato normativo, alla definizione in via interpretativa di un termine come perentorio allorquando - e ciò appare evidente nella specie - per lo scopo che la norma persegue e per le funzioni che il termine è destinato ad assolvere, questo debba essere rigorosamente osservato ai fini della funzionalità del sistema nel quale la previsione normativa si inserisce.

Nell'ipotesi in esame, quindi, il Collegio - ritenendo chiara, in conformità anche alla giurisprudenza richiamata dall'interessato (cfr, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 18.1.1999, n.9; T.A.R. Puglia, Lecce, 29.12.1998 n.865;T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 17.12,1998, n, 1540), la natura perentoria del termine indicato, corrispondente a quello stabilito dal citato art.17, al comma 70, per la nomina del nuovo segretario all'inizio del mandato di capo dell'Amministrazione locale - deve concludere che i provvedimenti di nomina impugnati, adottati dopo la scadenza di detto termine. siano illegittimi, giacché al compimento del 120° giorno dalla data di entrata in vigore del più volle citato Regolamento (6.5.1998), il Sindaco del Comune di………., non ha individuato il nominativo del Segretario prescelto, come previsto dall'art.15, comma 6, cit., ma ha solo avviato la procedura per la relativa nomina.

Il mancato esercizio entro il termine perentorio previsto dall'art.15 comma 6 del D.P.R.n.465/1997 nel quale il potere di nomina del nuovo segretario doveva essere esercitato determina, di conseguenza, la conferma automatica del segretario titolare del Comune di ………...

Ciò posto, il Collegio, anche con riguardo a quanto emerso in sede di discussione dei ricorsi, deve osservare, tuttavia, che è intervenuto, nelle more del giudizio, il decreto legge 26.1.1999 n. 8, poi convertito con modifiche dalla legge 25.3.1999, n.75, che all'art.2, comma 2, contiene una norma espressamente dichiarata come interpretativa, secondo la quale "il comma 81 dell'art-17 della legge 15.5.1997, n-127 si interpreta nel senso che i segretari in carica al momento dell'entrata in vigore del D.P.R. 4.12.1997, n.465, si intendono confermati nell'incarico se il sindaco o il presidente della provincia non hanno attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario nei termini stabiliti dall'art.15, comma 6, del citato decreto n,465/1997 e che l'attivazione del procedimento di nomina non richiede un provvedimento di non conferma o revoca del segretario in carica, che continua ad esercitare le funzioni fino alla nomina del nuovo segretario".

Secondo tale sopravvenuta disposizione "interpretativa" non sarebbe necessario, quindi, che entro il termine massimo sopraindicato (di 120 gg.) sia effettuata la nomina, così come invece chiaramente disposto originariamente dalla norma " interpretata", essendo sufficiente che nel termine massimo suddetto che il procedimento di nomina del nuovo segretario sia soltanto"attivato".

Il Collegio al riguardo deve ritenere, comunque, che nonostante la qualificazione espressa attribuita dal legislatore, la norma sopravvenuta ora indicata, per il suo significato decisamente innovativo, non possa esser considerata come "interpretativa" e, di conseguenza, avente efficacia in parte qua retroattiva.

Per quanto riguarda il caso in esame, dunque, la disposizione in parola, nella parte in cui si riferisce alla semplice attivazione del procedimento di nomina non può avere effetto, innovando una disciplina transitoria, con efficacia ex tunc, già attuata secondo la precedente normativa e quindi incidendo su una fattispecie che, in definitiva, si è già verificata.

D'altra parte, secondo l'insegnamento della Corte Costituzionale, il carattere di norma di interpretazione autentica, con il connaturale elemento della retroattività, spetta soltanto alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti ovvero ad escludere o ad enucleare uno dei sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate. A tale scopo occorre, peraltro che la scelta imposta dalla norma rientri tra le varianti di senso compatibili con il tenore del testo interpretato, sì da stabilire un significato che ragionevolmente possa essere ascritto alla legge anteriore (cfr, Corte Cost. 5.11.1996 n.386; Cons. St., I Sez. parere n.565/97 del 16.4.1997).

Non può rivestire, pertanto, carattere interpretativo la legge che- come nella fattispecie in esame- anziché desumere, enucleare od escludere un qualche significato già insito nella disposizione "interpretata", interviene, con effetto innovativo, per modificare la precedente disposizione (cfr, Corte Cost. 3,9,1988, n,233; Cons. St" I Sez, Parere n,565/97 cit,); e ciò al fine di estendere sostanzialmente oltre i termini previsti le facoltà riconosciute ai soggetti ivi contemplati

In conclusione, ritiene il Collegio che anche il terzo motivo debba ritenersi fondato, essendo necessario che nel termine massimo di 120 giorni indicato dalla legge l'atto di nomina del segretario sia adottato e non essendo sufficiente al riguardo la semplice "attivazione" del relativo procedimento, di cui è, appunto, cenno nella citata legge n. 75/1999.

Il primo ricorso come in epigrafe specificato, assorbito ogni altro rilievo, deve essere, dunque, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

4- Anche il secondo ricorso (n.11912/98) è fondato e merita, quindi, l'accoglimento,

a)Va condiviso innanzitutto il primo motivo con il quale il ricorrente ripropone la censura di violazione ed erronea applicazione dell'art- 15, comma 6, del D.P.R. n.465/1997.

Secondo il ricorrente, anche a voler aderire alla tesi dell' Amministrazione resistente circa l'applicabilità al caso in esame della norma richiamata, il Sindaco avrebbe potuto non confermare il segretario in carica e nominare il nuovo entro il 120° giorno dalla entrata in vigore del citato D.P.R.n.465, avvenuta il 6.1.1998 e, quindi, entro il 7.5.1998.

Se l'atto adottato era carente di motivazione e quindi invalido, ad avviso dell'interessato, esso non poteva essere sanato con successivo provvedimento adottato in carenza di potere e ciò dopo il termine normativamente stabilito per provvedere.

I1 Collegio, condividendo tale prospettazione, ritiene, infatti, che non è consentito modificare o integrare la motivazione di un provvedimento amministrativo emesso dalla competente autorità nell'esplicazione della propria attività discrezionale dopo la scadenza del termine stabilito per la sua adozione.

Valgano al riguardo, comunque, tutte le considerazioni già svolte supra al punto sub 4 A).

Considerato che il provvedimento in questione è stato reiterato dopo la scadenza del termine perentorio entro cui poteva essere adottato, dunque, la censura dedotta deve essere accolta.

b)Anche il secondo motivo, con cui si deduce la falsa applicazione degli artt. 31 e 39 del R.D. 21.3.1929 n. 371, merita di essere condiviso.

Ed invero, nella fattispecie, il Sindaco non poteva porre alla base del reiterato provvedimento impugnato nel secondo gravame, per motivarne le ragioni precedentemente non espresse, le note di qualifica riportate dal ricorrente.

Infatti il sistema delle note di qualifica previsto dagli artt. 31 e 39 del R.D. 21.3.1929 n.371, con riguardo ai rapporti informativi e ai giudizi complessivi annuali del personale ( ivi comprese quelle riferite ai segretari comunali che venivano compilate dal Sindaco sul prescritto modello, trasmesse poi alla Prefettura competente per le eventuali osservazioni e, infine, comunicate al segretario medesimo che doveva sottoscriverle) risulta essere venuto meno - come evidenziato da parte ricorrente - a seguito del nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali di cui alla legge n,127/1997 e al D.P.R. n.465/1997, salvo che nell'ipotesi in cui sia espressamente richiesto dal la legge in sede di procedimento finalizzato alla progressione in carriera dell'impiegato (in particolare, per l'accesso a posti dirigenziali per quanto richiesto dall'art.22, comma 7, lett, a) del D.P.R- 30.6.1972, n.748), ipotesi questa non sussistente nella fattispecie dopo l'entrata in vigore, per l'appunto, della nuova disciplina sullo stato giuridico dei segretari comunali e provinciali e la conseguente cessazione del sistema di carriera e del rapporto con la Prefettura, cui è subentrata com'è noto - l'Agenzia Autonoma costituita con D.P.C.M. del 25.2-1998 per effetto dell'art.34, comma 1, del Regolamento n.465/1997

Va, peraltro, osservato che nel caso che qui interessa non sembra che le note predette (in ordine alle quali è intervenuto in ogni caso il provvedimento cautelare di sospensione dell'efficacia da parte del Giudice inizialmente adito) siano mai state comunicate all'interessato, come da lui affermato, sicché appare indubbia al Collegio anche la loro inefficacia

D'altra canto, al riguardo, non risulta vi sia specifica contestazione da parte del Comune resistente giacché sul punto la censura in esame non ha trovato apposita replica.

In proposito, infatti, il Comune non contesta il rilievo che i rapporti informativi non debbano essere più predisposti per i Segretari comunali nè che nel caso in esame essi non siano mai stati comunicati al ricorrente e si limita ad affermare soltanto che la questione sollevata riguarderebbe il rapporto dello stesso ricorrente con la Prefettura e che, comunque, tali note non avrebbero avuto alcun incidenza sulla scelta della dott,ssa…….

I1 Collegio- ritenendo facilmente superabili dette obiezioni della difesa del Comune- deve, comunque, osservare al riguardo che le note di qualifica in questione (con l'improvviso loro abbassamento) sono state proposte dallo stesso Sindaco prima di essere confermate dalla Prefettura.

Indubbio è, in ogni caso, che le stesse note non siano state comunicate all'interessato, mentre dall'Amministrazione comunale sono state poste, non correttamente, alla base del reiterato provvedimento di non conferma, propedeutico alla nomina della controinteressata.

Nè può accogliersi, infine, l'ulteriore eccezione del Comune di………, secondo il quale la mancanza dei requisiti da parte della dott-ssa ……. non potrebbe essere dedotta dal ricorrente.

Oggetto del giudizio è, infatti, il procedimento complesso della sostituzione dell'interessato che va esaminato in tutti i suoi molteplici aspetti e riflessi incidenti sulla sua posizione soggettiva con riguardo alle varie censure di falsa applicazione di legge e di eccesso di potere dedotte, anche con riguardo alla specifica situazione della controinteressata.

Il secondo gravame, dunque, deve essere pur'esso accolto, stante la fondatezza dei rilievi ora esaminati, previo assorbimento delle restanti doglianze.

5. I due ricorsi in esame vanno, in conclusione, accolti e, di conseguenza, i provvedimenti impugnati di mancata conferma del ricorrente e di nomina della controinteressata nell'incarico di Segretario generale nonché gli atti ad esso connessi, meglio specificati in epigrafe, vanno annullati, salvi restando gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione

Le spese sono poste a carico dell'Amministrazione comunale resistente e vengono liquidate come in dispositivo,

I1 Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio. Sezione Prima Ter,

ACCOGLIE, previa loro riunione, i ricorsi specificati in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti di mancata conferma del ricorrente e di nomina della controinteressata nel posto di Segretario generale del Comune di KKKKKK nonché gli atti ad essi connessi, salvi restando gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Condanna il Comune di KKKKKK, in persona del Sindaco, al pagamento delle spese, delle competenze e degli onorari di entrambi i giudizi, che liquida forfettariamente nella somma complessiva di £ 5.000.000 in favore del ricorrente, mentre dispone la compensazione delle spese nei confronti delle restanti Amministrazioni costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’ 11 maggio 2000,

con l’intervento dei Signori:

-Cesare MASTROCOLA Presidente

-Domenico CAFINI Consigliere, est.,

-Italo RIGGIO Consigliere

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO AVVENUTO

IL 5 LUGLIO 2000