ENEL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Cassidoro 19, presso lo studio dell’avvocato Luigi Janari, che lo difende unitamente all’avvocato Nicola Picardi, giusta procura speciale del Notaio dott. Alberto Vladimiro Capasso, depositata in data 10.04.1997, in atti;

- ricorrente -

(….)., elettivamente domiciliati in Roma, Via delle Milizie, 9 presso lo studio dell’avvocato Canestrelli che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato Rienzi, giusta delega a margine del controricorso:

- controricorrenti -

(……)

- intimati -

avverso la sentenza n. 235/97 del Giudice di Pace di Roma, depositata il 15.01.1997;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfio Finocchiaro il 26.03.99;

Udito l’avvocato Nicola Picardi, per il ricorrente;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Paolo Dettori che ha concluso in via principale per la inammissibilità del ricorso, in via subordinata per il rigetto del ricorso.

Mirella Bucci ed altri convenivano in giudizio la società ENEL innanzi al giudice di pace di Roma al quale chiedevano di "condannare l'ENEL S.p.A. a pagare agli attori quanto indebitamente riscosso dai medesimi a titolo di aumento della tariffa base (c.d. quota di prezzo) previsto dal provvedimento CIP n. 32/86 (pari a £ 22 per kwh per i consumi annui fino a 1800 kwh e £ 33 fino a 2700 kwh) a far tempo dal gennaio 1994 (fatte salve comunque ulteriori richieste per il periodo precedente); somme, risultanti dalle bollette che saranno allegate, la cui quantificazione avrà luogo in corso di causa; condannare altresì l'ENEL al risarcimento dei danni subiti dagli utenti oltre la rivalutazione monetaria e gli interessi di legge per avere preteso indebitamente somme superiori a quelle dovute in virtù di validi ed operanti provvedimenti amministrativi".

A sostegno della pretesa gli attori precisavano:

- che detta autorizzazione di sovrapprezzo termico era stata istituita e limitata sino al raggiungimento del recupero di 6.200 miliardi a favore del Fondo di dotazione dell'ENEL (legge n. 41/86) con addebito alle sole utenze domestiche;

- che la cassa conguaglio per il settore elettrico aveva comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al ministero del Tesoro che alla fine dell'anno 1983 l'importo predetto di 6.200 miliardi era stato integralmente corrisposto, per quanto già versato dalle predette utenze;

- che era indebito l'incasso del sovrapprezzo per essere il titolo e la stessa operatività del prelievo scaduti.

Nel costituirsi l'ENEL eccepiva carenza di interesse ad agire, difetto di giurisdizione, incompetenza e infondatezza delle pretese.

Con particolare riguardo all’incompetenza per valore l'ENEL deduceva testualmente: "La domanda di parte attrice, ove intesa ad ottenere sentenza accertativa del fatto che l'ENEL non avrebbe diritto a pretendere (e conseguentemente fatturare) il pagamento di somme relative alle cosi dette quote di prezzo, previste dal provvedimento CIP 32/86, a far data dal 28.2.1994, ha - per definizione - carattere di indeterminatezza ed appartiene pertanto alla competenza per valore del Tribunale (art. 9 c.p.c.)".

Con sentenza del 15 gennaio 1997 il giudice adito, mentre rigettava le domande proposte da alcuni attori (Gianfranco Matteotti, Luigi De Sanctis, Francesco Borrino e Maria Neri), per essere risultati consumi inferiori a 900 kW e quindi non maggiorati dalla quota prezzo, accoglieva le domande proposte dagli altri ricorrenti e, per l'effetto, condannava l’ENEL alla restituzione delle somme indebitamente richieste e incassate a titolo di incremento per sovrapprezzo termico per gli anni 1994-1995, al risarcimento del danno ed al rimborso delle spese di giudizio.

A sostegno della pronuncia il giudice osservava:

- che era infondata l'eccezione di difetto assoluto di interesse degli attori per l'avvenuta riassegnazione delle quote-prezzo al Fondo per l'ammortamento dei titoli di Stato, ai sensi della legge n. 549 del 1995, dal momento che l'art. 3, comma 240, della citata legge limita l'applicazione delle disposizioni. a far data dall'1 gennaio 1996, lasciando quindi nella disponibilità delle parti e senza alcuna riassegnazione il periodo 1994-1995;

- che parimenti infondata era l'eccezione di difetto di giurisdizione, sulla base di una presunta legificazione del provvedimento del Cip n. 15/93 e dell’art. 3, comma 240 della legge n. 549 del 1995, dal momento che nella specie si trattava del semplice recupero di somme indebitamente riscosse dall'ENEL e la relativa domanda rientrava nella giurisdizione dell'a.g.o.;

- che infondata era anche l'eccezione di incompetenza per valore dal momento che, contrariamente all'assunto della convenuta, gli attori non avevano proposto una domanda di contenuto indeterminato, ma una domanda diretta ad ottenere in concreto la condanna alla restituzione di somme indebitamente richieste e pagate;

- che non era contestata la circostanza dell'avvenuto incasso dei 6.200 miliardi e, quindi, del verificarsi, in concreto, della cessazione della legittimità dell'incremento del sovrapprezzo termico, come formalmente comunicato dalla Cassa conguaglio per il settore elettrico alla Presidenza del Consiglio e al Ministero del Tesoro per la scadenza dell'anno 1993;

- che non si poteva accordare alcun valore di retroattività all'art. 1, comma 1, del D.L. n. 473 del 1996, convertito in legge n. 577 del 1996;

- che non poteva condividersi la tesi prospettata dall'ENEL, secondo la quale gli obiettivi prefissati non sarebbero stati ancora raggiunti alla data predetta, in quanto il rientro dell'importo di £ 6.200 miliardi doveva considerarsi al netto di imposte e di interessi, e ciò per la mancanza di una espressa e positiva disposizione di legge in tale senso;

- che dall'accertamento giudiziale del fatto illecito prospettato, di natura, peraltro, certamente colposa, discendeva l'accoglimento della domanda di condanna al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., da liquidare, attesa l'oggettiva difficoltà di prova ed in considerazione della non elevata entità degli importi, con valutazione equitativa ed al valore, in misura pari, per ciascuno degli attori, allo stesso importo indebitamente richiesto.

Avverso questa sentenza l'ENEL S.p.A. ha proposto ricorso per cassazione articolato su cinque motivi, illustrati da memoria, cui resistono con controricorso Luciano Baldoni, Fulvio Primo Biscotti, Marisa Bartocci, Alcide Raponi, Giulia Chirico e Ivano D'Ascenzo.

La causa, inizialmente assegnata alla III sezione civile è stata assegnata dal Primo Presidente a queste S.U. per la composizione del contrasto di giurisprudenza, verificatosi nell’ambito delle sezioni semplici, sui limiti d'impugnabilità delle sentenze del giudice di pace, pronunciate secondo equità.

L’ENEL ha depositato note di udienza ai sensi dell’art. 379 c.p.c.

1. Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura a proporre il ricorso, contestandosi che l'ing. Danilo Severini avesse i poteri per promuovere il giudizio, che l'amministratore delegato avesse i poteri per nominare l'institore; che il Consiglio di amministrazione dell'ENEL abbia autorizzato la nomina dell'institore.

L'ENEL S.p.A. ha prodotto, ritualmente, nelle forme di cui all'art. 372 c.p.c., estratto dello statuto della società dal quale risulta che la rappresentanza legale della società spetta sia al presidente che all'amministratore delegato, con facoltà per gli stessi di conferire poteri di rappresentanza legale della società, pure in sede processuale, anche con facoltà di subdelega; copia conforme del verbale di adunanza del Consiglio di amministrazione dell'ENEL del 28 giugno 1996 di nomina di Francesco Tatò alla carica di amministratore delegato, con indicazione dei poteri allo stesso conferiti, copia della procura del 13 gennaio 1997, con la quale l'amministratore delegato ha nominato e costituito institori della società gli ingegneri Claudio Barbesino e Alfonso Della Cananea, in caso di impedimento del primo, attribuendo agli stessi, la rappresentanza legale della società anche in sede processuale, con possibilità di subdelegare tale potere a dirigenti della società, nonché copia del procura del 21 gennaio 1997, con la quale il Barbesino, nella qualità di institore ha costituito procuratore il dirigente dell'ENEL ingegnere Danilo Severini.

Sulla base degli anzidetti documenti deve ritenersi l'ammissibilità del ricorso proposto dall’ENEL, in persona dell’ingegnere Danilo Severini, in virtù dei poteri conferitigli e ciò è sufficiente per il rigetto dell'accezione.

2. 1. - Preliminare all'esame dei motivi di ricorso si presenta la risoluzione della questione per la quale la controversia è stata rimessa a queste sezioni Unite e cioè la determinazione dei limiti entro i quali è ammissibile il ricorso per cassazione avverso le sentenza del giudice di pace pronunciate secondo equità e che presuppone, a sua volta - in presenza di particolari affermazioni contenute in varie pronunce - la soluzione del problema della stessa struttura del giudizio di equità.

Seppure, infatti, la causa immediata del contrasto é stata determinata dalla interpretazione della nuova formulazione del secondo comma dell'art. 113 c.p.c. per il quale "Il giudice di pace decide secondo equità la cause il cui valore non eccede lire due milioni" - che ha sostituito il testo introdotto dall'art. 3 della legge 30 luglio 1984 n. 399, il quale stabiliva che "Il conciliatore decide secondo equità osservando i principi regolatori dalla materia" - la soppressione del riferimento ai "principi regolatori della materia" ha dato spunto ad una rilettura della norma ed alla affermazione di principi fra loro in contrasto, ma che coprono le varie alternative possibili, anche con riferimento ai limiti dell'impugnazione per cassazione avverso le sentenze emesse dal giudice di pace su controversia di valore non superiori a lire due milioni.

Si rinvengono in proposito le seguenti letture:

A) Benché l'attuale testo dell'art. 113, comma 2, c.p.c. si limiti ad affermare che il giudice di pace decide secondo equità le cause di valore non eccedente i due milioni, senza specificamente prevedere - come accadeva invece nel precedente testo con riguardo alla pronuncia del conciliatore - l'osservanza dei principi regolatori della materia. tale osservanza resta comunque doverosa per il giudice di pace quando pronuncia sentenze secondo equità, in armonia col sistema che prevede per tali sentenze la (sola) ricorribilità in cassazione, senza esclusione del profilo di violazione o falsa applicazione di norme di diritto di cui all'art. 360 n. 3 c.p.c. (Cass. S.U. 30 Ottobre 1998 n. 10904);

B) la soppressione del riferimento ai principi regolatori della materia comporta solo la rimozione di tale limite ai poteri equitativi del giudice di pace, dovendo quest'ultimo pur sempre procedere alla qualificazione giuridica dei dati ed all'esame delle loro conseguenze giuridiche, pur potendo, peraltro, derogare, in riferimento a tutte tali operazioni, alla norme di diritto, in applicazione dei principi equitativi enucleabili da giudizi di valore conformi, secondo la sua interpretazione, al comune sentire, con la conseguenza che le sentenze di merito del giudice di pace pronunziate secondo equità sono ricorribili in relazione ai vizi previsti dall'art. 360 n. 1, 2, 3, 4, 5 c.p.c., ma in relazione al n. 3 dell'art. 360 c.p.c. sono ricorribili unicamente per le violazioni della Costituzione, del diritto comunitario, dei principi generali dell'ordinamento e della legge processuale, mentre in relazione al n. 5 dell'art. 360 c.p.c. sono ricorribili per vizi motivazionali in relazione agli accertamenti di fatto posti a base dei giudizio di equità (Cass. 28 agosto 1998 n. 8569);

C) il giudizio di equità si snoda attraverso due momenti. l'individuazione della regola di diritto applicabile alla fattispecie e l'attenuazione, motivata e consapevole, nel momento decisorio, della regola così individuata, in ragione delle condizioni sociali, economiche, istituzionali nelle quali si collocano gli interessi in gioco, con la conseguenza che l’erronea individuazione delle norme astrattamente applicabili è censurabile in cassazione ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., mentre, l'operazione successiva di temperamento, nella qualificazione della fattispecie e nell’adozione delle richieste pronunzie, non potrà essere sottoposta ad alcun controllo di esaustività, logicità e completezza (proprio in ragione della natura della regola dell'equità), neanche per la supposta incongruità dell'apprezzamento dei dati economici e sociali sui quali si è fondata, salvo che la motivazione offerta in ordine al criterio di equità sia mancante, incomprensibile o perplessa, con l'ulteriore conseguenza che il giudice è tenuto a dar conto della regola equitativa applicata solo in sede di motivazione, ma non a previamente enunciarla (Cass. 2 aprile 1998 n. 3397; Cass. 24 agosto 1998 n. 8397);

D) A norma dell'art.113 c.p.c. (nel testo modificato dall'art. 21 l. n. 374 del 1991) la pronuncia secondo equità resa dal giudice di pace è vincolata al rispetto della Costituzione e dei principi generali dell'ordinamento, ma non è più soggetta all'osservanza delle norme che esprimono i principi regolatori della materia oggetto del giudizio (per tali dovendosi intendere quelli regolanti gli istituti giuridici relativi al rapporto dedotto), con la conseguenza che, non essendo più necessaria l'individuazione dei suddetti principi regolatori (e perciò la qualificazione del rapporto secondo diritto), il potere decisionale equitativo del giudice di pace investe non solo la determinazione delle conseguenze giuridiche, ma altresì la qualificazione stessa del fatto controverso, ed, esprimendo un'equità cosiddetta "formativa" (o sostitutiva), non "correttiva" (o integrativa), si fonda su di un giudizio di tipo intuitivo (ancorché fondato sui valori oggettivi preesistenti nella realtà sociale) e non di tipo sillogistico, perciò non richiedente la preventiva individuazione della norma astratta applicabile al caso concreto e prescindente da ogni indagine relazionale tra tale norma e i suddetti valori oggettivi emergenti dalla realtà sociale, la sentenza pronunciata secondo equità dal giudica di pace è, pertanto, ricorribile in cassazione (oltre che per violazione delle norme processuali e di quelle sostanziali cui esse rinviano) solo per violazione della Costituzione e dei principi generali dell'ordinamento, non anche per inosservanza dei principi regolatori della materia, né per violazione della norme sostanziali eventualmente applicate perché (implicitamente o esplicitamente) ritenute conformi a equità, e neppure per violazione o falsa applicazione delle norme astrattamente applicabili al caso concreto (la cui individuazione non è neanche richiesta), inoltre, essendo il giudizio di equità per sua natura un giudizio di merito, è altresì insindacabile in cassazione l'individuazione del criterio su cui fonda il giudizio equitativo e la conformità di esso ai valori direttamente emergenti dalla realtà sociale, restando soggetta al sindacato di legittimità la motivazione in ordine al criterio di equità adottato solo nelle ipotesi di assoluta mancanza di essa o nei casi in cui il vizio motivazionale relativo a punti decisivi della controversia si risolva in motivazione apparente, ovvero insanabilmente contraddittoria (Cass. 20 febbraio 1998 n. 1794; Cass. 1 ottobre 1998 n. 9754; nonché, sostanzialmente nello stesso senso: Cass. 25 novembre 1998 n. 11970; Cass. 16 dicembre 1998 n. 12611 e 12612; Cass. 18 dicembre 1998 n. 12691);

E) La sentenza del giudice di pace resa in una controversia del valore non eccedente i due milioni è sempre pronunciata secondo equità (art. 113, comma 2, c.p.c. nel testo sostituito, con decorrenza 1 maggio 1995, dall'art. 21 della L. n. 374 del 1991), anche se il giudicante abbia applicato una norma di legge riconosciuta corrispondente all'equità, ovvero abbia espressamente menzionato norme di diritto senza alcun riferimento all'equità, dovendosi, in tale ultima ipotesi, presumere implicita la corrispondenza, sic et simpliciter, della norma giuridica applicata alla regola di equità (senza la ulteriore limitazione dei "principi regolatori della materia", vincolanti, in passato, il giudica conciliatore). Ne consegue che la sentenza del giudice di pace, pronunciata a norma del ricordato art. 113, comma 2, c.p.c., è impugnabile con ricorso per cassazione soltanto con riferimento agli errores in procedendo, e non anche a quelli in iudicando, atteso che il giudizio di equità, per sua stessa natura, sfugge ad ogni rivalutazione da parte del giudice superiore (Cass. 11 giugno 1998 n. 5794).

2. 2. - L'individuazione dei limiti entro i quali è ammissibile il ricorso per cassazione avverso le sentenze di equità del giudice di pace presuppone l'accertamento dell'ambito del giudizio di equità.

Come risulta dalla precedente esposizione le posizioni della giurisprudenza sono particolarmente divaricate, passandosi da quella sub A, per la quale la modifica legislativa non esclude l'applicabilità, anche per quanto riguarda il giudice di pace, dell'applicazione del vincolo costituito dai principi regolatori della materia, a quella sub B, che, preso atto della disposta soppressione, impone al giudice di procedere alla qualificazione giuridica dei dati ed all'esame delle loro conseguenze giuridiche, pur potendo, peraltro, derogare, in riferimento a tutte tali operazioni, alle norme di diritto, in applicazione dei principi equitativi enucleabili da giudizi di valore conformi, secondo la sua interpretazione, al comune sentire, a quella sub C, che prevede l'individuazione della regola di diritto applicabile alla fattispecie e l'attenuazione, motivata e consapevole, nel momento decisorio, della regola cosi individuata, in ragione delle condizioni sociali, economiche, istituzionali nelle quali si collocano gli interessi in gioco, a quella sub D, secondo cui la soppressione del riferimento ai principi regolatori della materia esclude per il giudice la preventiva individuazione della norma astratta applicabile al caso concreto imponendogli di applicare una equità formativa e non correttiva, a quella sub C, che, dalla soppressione del riferimento ai principi regolatori della materia, ritiene che devono applicarsi i principi consolidati in giurisprudenza in relazione all'originaria formulazione dell'art. 113 (ante riforma del 1984).

2. 3. - Allo scopo di giungere alla soluzione del contrasto si deve innanzitutto prendere posizione sulla questione relativa alla soppressione del riferimento ai principi regolatori della materia, che vede contrapposta la posizione sub A) a tutte le altre.

Non ignora il Collegio che la soluzione prospettata sub A, assolutamente minoritaria e del tutto immotivata nella decisione che la sostiene, trova ampi riscontri in orientamenti dottrinali manifestati subito dopo la riforma e per i quali la cancellazione dell'obbligo di rispettare i principi regolatori della materia è più formale che sostanziale, con la conseguenza che gli stessi devono continuare ad essere applicati.

Tale indirizzo non può essere seguito, dovendosi convenire con altra dottrina per la quale la soppressione dell'obbligo di osservanza dei principi regolatori della materia libera il giudizio equitativo dal riferimento ai principi che sovrintendono al rapporto giuridico sottoposto all'esame del giudicante.

Questa conclusione, però, per essere accettabile deve essere integrata da ulteriori precisazioni (su cui infra), che superino i sospetti di illegittimità costituzionale formulati in rapporto all'art. 24 cost.

2, 4. - Le altre soluzioni indicate, seppure tutte nel senso della inoperatività del criterio della conformità della decisione ai principi regolatori della materia, pongono il problema della necessità o meno della individuazione della norma, di diritto applicabile prima di procedere all'applicazione dei principi equitativi al caso concreto.

Il punto di partenza per la soluzione della questione è costituito dall'esame dei risultati cui sono giunti queste S.U. con la fondamentale sentenza 15 giugno 1991 n. 6794 emessa in tema d'impugnazione delle decisioni del conciliatore e sulla base del testo, all'epoca vigente, dell'art. 113, comma 2, c.p.c., che prevedeva il rispetto dei principi regolatori della materia.

Questa decisione, dopo avere aderito a quell'orientamento secondo cui il giudizio di equità del conciliatore non può prescindere dalla normale qualificazione giuridica dei fatti e dalla valutazione giuridica delle loro conseguenze - perché al giudice conciliatore vengono prospettate controversie giuridiche, e cioè domande attinenti ad un rapporto giuridico in forza del quale l'attore pretende il riconoscimento di un proprio diritto nei confronti del convenuto che lo ha contestato o non l'ha soddisfatto - riteneva non giustificata l'esclusione del giudizio equitativo dal momento della qualificazione, perché anche con riguardo a tale momento può esservi spazio per un giudizio equitativo, basato su un valore che già è emerso nel contesto sociale di cui si tratta, ma non ancora è stato tradotto in termini di legge scritta, giungendo a tali conclusioni sulla base di due premesse; a) la non necessaria contrapposizione fra diritto scritto ed equità; b) l'obbligo dell'osservanza dei principi regolatori della materia, con la conseguenza che se detti principi sono osservati, anche la qualificazione della fattispecie vuole essere improntata a criteri equitativi, non realizzandosi la temuta incompatibilità tra l'esigenza della tutela di un rapporto giuridico portato alla cognizione del conciliatore ed il giudizio emesso dal giudice.

Orbene, se già in presenza di una norma, quale quella ora sostituita, si ammetteva il giudizio equitativo fin dal momento della qualificazione della domanda a maggior ragione tale giudizio deve ammettersi allo stato attuale della legislazione che non prevede l'osservanza dei principi regolatori della materia.

E' bensì vero che la decisione delle S.U. del 1991 giungeva a tali conclusioni, proprio per l'esistenza del riferimento ora espunto, ma non da ciò può farsi derivare la conseguenza, allora disattesa, e che trova sufficiente giustificazione nella non necessaria contrapposizione fra diritto scritto ed equità.

A ciò bisogna poi aggiungere che se il giudizio di equità non è soggetto all'osservanza dei principi regolatori della materia non è più necessaria l'individuazione di tale principi e, quindi, l'individuazione della norma astrattamente applicabile e, perciò, la qualificazione giuridica del rapporto dedotto.

L'equità non opera cioè in via vicaria della norma di diritto astrattamente disciplinante la fattispecie, applicandosi solo quando quest'ultima non sia adeguata al caso concreto in ragione delle condizioni sociali, economiche, istituzionali nelle quali si collocano gli interessi in gioco, secondo la tesi esposta sopra sub C, ma costituisce la regola della decisione in riferimento a controversie di un determinato modesto valore devolute, sulla base di una valutazione tipica compiuta dal legislatore, alla competenza del giudice di pace, con la conseguenza che, in tali controversie, il giudice non è tenuto a compiere un previo accertamento della norma di diritto applicabile al caso concreto, ma deve senz'altro giudicarlo facendo applicazione delle norme di equità.

In presenza di una norma espressa, con la quale si stabilisce che il giudice di pace decide secondo equità determinate controversie, non vi è assolutamente spazio per pretendere la previa individuazione, ad opera dello stesso giudice, della norma di diritto applicabile alla fattispecie, da ciò facendo derivare la censurabilità, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., della violazione di tale individuazione: non essendo configurabile alcun obbligo in proposito non é ammissibile un ricorso per cassazione al sensi della richiamata disposizione.

Queste conclusioni comportano altresì, per le stesse ragioni, l'inaccoglibilità della tesi sub n.2.

2.5. - Da quanto detto nel numero precedente deriva altresì - secondo quanto esattamente rilevato nella tesi sub D - che il potere decisionale equitativo del giudice di pace investe non solo la determinazione delle conseguenze giuridiche, ma altresì la qualificazione stessa del fatto controverso, ed, esprimendo un'equità cosiddetta "formativa" (o sostitutiva) non "correttiva" (o integrativa), si fonda su di un giudizio di tipo intuitivo (ancorché fondato sui valori oggettivi preesistenti nella realtà sociale) e non di tipo sillogistica, perciò non richiedente la preventiva individuazione della norma astratta applicabile al caso concreto e prescindente da ogni indagine relazionale tra tale norma e i suddetti valori oggettivi emergenti dalla realtà sociale.

2.6. - Così precisati i limiti del giudizio di equità ed il modo di operare dello stesso, vanno individuati i limiti entro i quali è ammissibile il ricorso per cassazione avverso le pronunce del giudice di pace, dovendosi in proposito distinguere tra violazione di norme processuali e violazione di norme sostanziali.

2.7. - Per quanto attiene alle prime, il disposto dell'art.311 c.p.c. secondo cui il procedimento innanzi al giudice di pace, per tutto ciò che non è regolato nel titolo II del libro II del codice di rito o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative nel procedimento davanti al tribunale, in quanto applicabili e tenuto presente che l'equità attiene al solo piano delle regole sostanziali del giudizio, utilizzabili in funzione della decisione di merito, e non anche a questioni di ordine processuale, atteso che il nuovo testo dell'art. 113 c.p.c. non ha "deformalizzato" il giudizio di equità, ne deriva - come assolutamente pacifico in sede di legittimità - che le sentenze del giudice di pace, in controversie di valore inferiore a lire due milioni, sono ricorribili per cassazione, ogniqualvolta si denunzi la violazione di norme processuali (tra le più recenti in tale senso, Cass. 1 ottobre 1998 n. 9754; Cass. 23 novembre 1998 n.11869; Cass. 8 gennaio 1999 n. 109, Cass. 12 gennaio 1999 n. 227; Cass. 29 gennaio 1999 n. 807; Cass. 5 febbraio 1999 n. 1007; Cass. 20 marzo 1999 n. 2599), specie quelle del contraddittorio e della difesa (Cass, 18 dicembre 1998 n. 12691), e ciò anche nell'ipotesi in cui la regola del giudizio è contenuta in una norma di procedura che rinvia ad una norma sostanziale (Cass. S.U. 15 giugno 1991 n. 6794).

L'equità trova, infatti, posto soltanto nella decisione del merito della causa, e soltanto per quanto attiene alla regola sostanziale da applicare alla domanda di attribuzione del bene della vita proposta dalla parte.

2.8. - Passando alla decisione del merito ed ai limiti del ricorso per cassazione avverso la stessa, la compiuta disamina (cfr. supra n. 2.l.) evidenzia posizioni estremamente differenziate; da quella dell'ammissione del ricorso ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per tutto quanto concerne gli errores in iudicando (tesi sub A) a quella della inammissibilità totale di tale ricorso (tesi sub E), passando attraverso tesi intermedie che consentono il ricorso per cassazione per violazione della Costituzione, del diritto comunitario e dei principi generali dell'ordinamento.

Le due tesi estreme non possono seguirsi.

Non la prima, per non essere il giudizio di equità sottoponibile a controllo di conformità alla norma scritta, sotto pena di vanificazione dell'equità, sarebbe, infatti, intimamente contraddittorio - nel momento stesso in cui si legittima il ricorso all'equità, che può anche divergere dalla norma scritta - sanzionare come violazione di legge la decisione di merito in quanto difforme da tale norma.

Non la seconda, perché, rendere intangibile un giudizio per il solo fatto che in esso si è fatta applicazione di un principio equitativo, finirebbe per legittimare l'arbitrio dei giudice e giustificherebbe quella censura di incostituzionalità alla quale si è in precedenza fatto cenno (supra n. 2.2.).

In realtà - come è stato esattamente osservato da queste S.U. con la richiamata sentenza del n. 6794 del 1991 - il giudice di pace, nell'esercizio del potere equitativo, deve osservare la Costituzione, sia nel senso che - ovviamente - è uno dei giudici che può sollevare la questione di costituzionalità di una norma, sia nel senso che fra due interpretazioni di una norma dovrà privilegiare quella conforme alla Costituzione.

Tale limite della soggezione alla costituzione non è espresso nell'art. 113, comma 2, c.p.c., perché già derivante in via generale dalla stessa Costituzione (art. 54 e 101 Cost.), nonché dal principio di gerarchia delle fonti.

Proprio quest'ultimo principio impone l'osservanza delle norme comunitarie, di valore superiore alle norme ordinarie.

Il più volte citato art. 113, comma 2, c.p.c., nella parte in cui consente la sostituzione dell'equità alla norma ordinaria, non ha il potere di consentire il superamento delle norme comunitarie, impedito proprio dal richiamato principio della gerarchia delle fonti.

La soggezione della pronuncia secondo equità alle norme costituzionali, nonché alle norme comunitarie, con il correlativo potere di censurarne la violazione con il ricorso per cassazione, esclude i sospetti di incostituzionalità del novellato art.113, comma 2, c.p.c., per l'eliminazione del riferimento ai principi regolatori della materia.

La soppressione di qualsiasi censura per violazione di norme di diritto che non siano di rango costituzionale o comunque sovraordinate a quelle ordinarie, esclude altresì di ritenere applicabile l'ulteriore limite del rispetto dei principi generali dell'ordinamento.

Questi ultimi (cfr. art.12, comma 2, preleggi), malgrado apparentemente sembrino preesistenti e di rango superiore alle norme scritte, in realtà, derivano, attraverso successive astrazioni, dalla ratio di un complesso omogeneo di norme, tanto vero che è la modifica di queste ultime a determinare un mutamento dei primi e non viceversa.

Ciò comporta che non può ritenersi assoggettabile a controllo di legittimità il mancato rispetto da parte della sentenza emessa secondo equità di tali principi generali, perché, dal momento che gli stessi altro non sono che norma di diritto, in siffatto modo, si finirebbe per legittimare una censura per violazione di legge di carattere sostanziale, esclusa sulla base delle precedenti osservazioni.

E' bensì vero che tale rispetto è stato ritenuto necessario dalla sentenza delle S.U. del n. 6794 del 1991, ma questa decisione è intervenuta in un contesto legislativo diverso, ove era imposta l'osservanza dei principi regolatori della materia, che costituivano un minus rispetto ai principi generali del l'ordinamento.

Venuto meno il rispetto dei primi deriva il venire meno del rispetto dei secondi, nella misura in cui non siano espressione di norme costituzionali.

2.9. - Le precedenti conclusioni trovano applicazione - per pacifica giurisprudenza - in tutte le ipotesi in cui il giudice di pace abbia deciso: 1) richiamandosi espressamente all'equità;

2) applicando norme di diritto, dichiarando che tali norme corrispondono all'equità;

3) applicando norme di diritto, senza nulla esprimere in ordine all'equità della decisione.

E' stato infatti esattamente osservato da Cass. S.U. n. 6794 del 1991 - sia pure con riferimento al conciliatore, ma le relative conclusioni sono applicabili anche al giudice di pace, poiché è evidente la legittimità dell'ipotesi sub 2) (posto che fra diritto ed equità può non sussistere contrapposizione, e che il giudizio su tale aderenza dell'equità alla soluzione in diritto della vertenza appartiene al conciliatore) e poiché, quindi, la suddetta ipotesi si deve in tutto parificare a quella sub 1), l'eventuale violazione o falsa applicazione della norma di legge (coincidente con quella di equità) non può essere deducibile in Cassazione, perché - per quanto errata sia l'interpretazione datane - essa si presenta caratterizzata dai connotati di insindacabilità del giudizio di equità: il conciliatore ha ritenuto equa la norma nella lettura che ne ha dato e quindi tale lettura non può essere sottoposta al controllo della Cassazione. Il terzo caso per coerenza, deve risolversi allo stesso modo. Esiste il potere-dovere del conciliatore di giudicare secondo equità, ma non si può ritenere che incorra in eccesso di potere (deducibile come error in procedendo e cioè come violazione dell'ambito della potestas judicandi) il giudice che abbia deciso secondo norme di diritto in ragione della già postulata natura del giudizio di equità, come giudizio giuridico (data la necessità del riferimento alla fattispecie normativa e della comparazione fra norma di legge ed eventuale criterio equitativo prescelto, il quale può operare solo se sia giustificata obiettivamente una diversità di trattamento rispetto a quello risultante dalla legge). In tal caso, lungi dal commettere un eccesso di potere, (denunciabile come tale, cioè come error in procedendo ai sensi dell'art.360 n. 4) il conciliatore implicitamente ha ritenuto coincidenti i due ordinamenti, quello positivo e quello fondato sui valori obiettivi e sociali di equità e non deve esporre alcuna ragione per dimostrare che la decisione è conforme all'equità. Pertanto, mentre sarà inammissibile una censura limitata a lamentare che il conciliatore non abbia espresso le ragioni di equità della decisione, il ricorso ex art.360 n. 3 incontrerà i limiti già detti.

La stessa sentenza, poi, così prosegue - e le relative conclusioni Il Collegio interamente condivide -"la peculiarità del giudizio di equità consiste nel suo esaurirsi nel merito, perché (sia che il giudice ritenga l'equità realizzata nell'ordinamento positivo - le cui norme applica - sia che ritenga sussistente quella ragione di deroga o mitigazione del diritto positivo, applicando una regola equitativa più adatta al caso concreto) la regola applicata non può prescindere dalla fattispecie peculiare, di guisa che non è possibile formulare quei criteri generali, in cui dovrebbe consistere il compito della Cassazione, neppure astraendo dal singolo caso. Invero, se la Cassazione ha le funzioni di cui all'art. 65 dell'Ordinamento giudiziario, e quelle di cui all’art. 111 Cost. e 360 c.p.c., è evidente che i suoi giudizi dovranno essere esclusivamente giuridici, ancorati al diritto positivo, e quindi non potrà dare mai giudizi di equità, neppure formulati per massime astratte, ipoteticamente valide come criteri generali per una serie indefinita di fattispecie che vi rientrerebbero. Fra l'altro, nel giudizio equitativo è connaturato un procedimento logico intuitivo e comunque non sillogistico, la regola applicata è collegata direttamente al giudizio particolare; è un criterio regolatore del fatto singolo e fa tutt'uno con esso. Come la Suprema Corte possa enunciare quell'insieme di "deroghe" allo stretto diritto in che consistono i criteri equitativi via via applicati dai vari giudici, non e dato comprendere. E ciò neppure se il conciliatore abbia ritenuto coincidente l'equità con la norma positiva applicata, perché non vi è luogo ad un esame della Cassazione in diritto".

2. 10. - ultimo problema da esaminare è quello della censurabilità in cassazione della motivazione della sentenza di equità ed in relazione a tale profilo è da tenere presente che - come è stato esattamente rilevato da Cass. S.U. n. 6794 del 1991- per adempiere all'obbligo della motivazione è sufficiente dar conto, in modo succinto, del processo logico-giuridico seguito, di guisa che non sono sufficienti affermazioni apodittiche, senza alcun richiamo al criterio seguito, mentre l'omessa esposizione dei motivi di equità non rileva, quando esistono le ragioni giuridiche della decisione, mentre se queste non sono enunciate, la decisione si riduce a puro arbitrio, al pari di quando il giudice dia una motivazione solo apparente, perché manca del minimo indispensabile a far capire perché sia stata accolta o respinta la domanda, dal momento che anche la decisione di equità deve obbedire ad esigenze di logica e razionalità, di guisa che risulti da essa la ratio decidendi, l'assoluta mancanza della quale (intesa anche come apparenza di una motivazione in realtà inesistente) comporta la nullità della sentenza, per mancanza dei requisiti formali indispensabili.

Sulla base di queste premesse ritiene il collegio che si debba confermare la costante giurisprudenza (ex plurimis: Cass. 2 aprile 1998 n. 3397, Cass. 28 aprile 1998 n. 4033; Cass. 7 ottobre 1998 n. 9917; Cass. 25 novembre 1998 n, 11970; Cass. 16 dicembre 1998 n. 12611 e 12612) secondo la quale:

1) il vizio di motivazione in diritto è irrilevante, salvo che non si traduca in inesistenza della motivazione (o motivazione apparente, o contrasto irriducibili fra affermazioni inconciliabili, tale da precludere l'identificazione della ratio decidendi; o motivazione perplessa, quando non sia possibile stabilire quale qualificazione giuridica del rapporto sia stata posta a base della motivazione);

2) la motivazione sul criterio di equità adottato non può mai rientrare nel sindacato della Suprema Corte, salva l'assenza di motivazione, nel senso già visto;

3) il vizio di cui al n. 5 dell'art.360, è ammissibile, ma esso riguarda non la motivazione in diritto, ma solo quella sui punti di fatto decisivi rilevanti ai fini del giudizio di equità, laddove punto decisivo è quello che è in rapporto di causalità logica rispetto alla soluzione giuridica data alla controversia, di guisa che esso ha carattere decisivo soltanto se coordinato con gli aspetti di quella soluzione che sono censurabili ex art. 360 n. 3.

3. - Tanto premesso, può procedersi all'esame dei motivi di ricorso.

4. - Con il primo motivo si deduce violazione degli art.9 e 34 c.p.c., in riferimento all'art.360 n. 2 c.p.c. e si censura la decisione impugnata deducendo l’incompetenza per valore del giudice adito e sostenendo che l'accertamento del suo diritto ad applicare le tariffe previste dal provvedimento CIP 32/86 nei confronti degli utenti, assumendo valore indeterminato, rientrava nella competenza del tribunale, avendo essa società prospettato in tali termini già al giudice di merito l'eccezione di incompetenza, ponendo una questione pregiudiziale, chiedendone la decisione con efficacia di giudicato ai sensi dell'art. 34 c.p.c.

Secondo la ricorrente sarebbe stato chiesto al giudice di merito di accertare con efficacia di giudicato il diritto dell'ENEL ad applicare le tariffe previste dalla delibera n. 32/86, questione pregiudiziale rispetto alle azioni di ripetizione di indebito e di risarcimento, e da ritenersi di valore indeterminato in quanto riferentesi anche a pagamenti diversi da quelli richiesti in causa.

A tale motivo i controricorrenti oppongono la novità della questione sollevata con lo stesso, dal momento che, nel giudizio innanzi al giudice di pace l’ENEL. si era limitata ad eccepire l’indeterminatezza della domanda, senza formulare in alcun modo una domanda pregiudiziale riconvenzionale da decidere con efficacia di giudicato.

Con il secondo motivo si deduce violazione degli art. 9, 10, 11 e 113 c.p.c. in relazione all'art.360 n. 2 c.p.c., si insiste per l'incompetenza per valore dei giudice di pace, per il fatto che, anche ad ammettere la mancata richiesta di decisione con efficacia di giudicato sulla questione pregiudiziale relativa alla sussistenza del diritto dell'ENEL ad applicare le tariffe de quibus, il giudice non aveva tenuto conto del fatto che per l'ente il valore della causa è dato dalla somma della domanda spiegate dagli attori (e anzi da un importo ancora maggiore, se si pensa ai diversi milioni di utenze domestiche esistenti su tutto il territorio nazionale), onde la competenza andava determinata tenendo conto della somma delle domande spiegate in giudizio, attesa l'unicità dell'obbligazione dell'ENEL.

Secondo la ricorrente a tale risultato si può giungere attraverso una interpretazione degli artt.10 e 11 c.p.c., adeguatrice delle suddette norme, giacché, diversamente opinando, si profilerebbe una lesione del diritto di difesa ed una evidente disparità di trattamento tra soggetti titolari dei medesimi, rilevanti interessi economici.

Anche in relazione a tale motivo i controricorrenti oppongono la novità della deduzione e comunque l'infondatezza della censura.

Con il terzo motivo si deduce violazione degli art.10 e 14 c.p.c. in relazione all'art.360 n. 2 c.p.c. sulla base del rilievo che l'azione restitutoria relativa alla ripetizione d'indebito e l'azione risarcitoria vanno sommate ai fini della determinazione della competenza per valore e poiché quella risarcitoria, non precisata nel quantum, deve presumersi di valore uguale al limite massimo della competenza del giudice adito, ne deriva di conseguenza, sotto quest'altro pro filo, l’incompetenza per valore del giudice di pace.

I primi tre motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in quanto logicamente connessi, seppure astrattamente proponibili sulla base delle raggiunte conclusioni, sono inammissibili.

Il novellato art. 38 c.p.c. consente alla parte di sollevare l'eccezione d'incompetenza per valore non oltre la prima udienza di trattazione.

Da quanto precede deriva che la parte la quale ha dedotto, in primo grado, tempestivamente, l'eccezione di incompetenza per valore, in riferimento ad un determinato profilo della domanda, può, con il ricorso per cassazione, censurare la decisione impugnata in relazione all'eccezione prospettata, ma non formulare profili di censura nuovi, che, se proposti, vanno dichiarati inammissibili, non essendo l'eccezione di incompetenza per valore - neppure sotto il vigore del testo originario dell'art. 38 c.p.c. - rilevabile in ogni stato e grado di giudizio.

Dall'esame diretto degli atti di causa - che questa Corte può sempre compiere quando venga dedotto un error in procedendo - emerge che l'ENEL ha proposto una eccezione di incompetenza per valore formulata in primo grado, nella comparsa di risposta, di indeterminatezza della domanda, perché tendente ad ottenere una sentenza di accertamento negativo, e che il giudice di pace tale indeterminatezza ha escluso per essere la richiesta di condanna quantificata ritualmente e non limitata all’accertamento dell'an debeatur.

Con il ricorso per cassazione, l'ENEL, lungi dal censurare tale pronuncia, ha prospettato, con i primi tre motivi di ricorso, eccezione nuova e ciò è sufficiente per l'inammissibilità degli stessi.

5. - Con il quarto motivo si deduce violazione dei principi fondamentali in tema di ripetizione d'indebito applicabili, nei limiti fissati da Cass. S.U. n. 6794 del 1991, malgrado l'eliminazione del vincolo a seguito della modifica dell'art.113, comma 2, c.p.c. per non avere il giudice di pace tenuto conto che, nella specie, esisteva una legittima causa di pagamento e per avere violato il principio fondamentale in materia di indebito, secondo cui si può richiedere la restituzione del pagamento solo quando non esista la causa debendi.

Secondo la ricorrente, la causa giustificativa dei pagamenti effettuati dagli utenti era rappresentata da provvedimenti CIP disponenti tariffe non derogabili in alcun modo dall'ENEL, tariffe la cui efficacia ed operatività sarebbe stata ribadita, tra l'altro, dal D.L. n. 371/1996 (poi reiterato dal D.L. n. 473/1996, convertito in legge n. 577 del 1996) che, disponendo che gli effetti del provvedimento CIP n. 32/1986 cessavano a decorrere dal 30 giugno 1996, aveva consolidato, fino a quella data la vigenza del suddetto provvedimento, vigenza che non era mai cessata, essendo stata confermata da vari altri provvedimenti legislativi succedutisi medio tempore.

Con il quinto motivo si deduce, infine, violazione dei principi fondamentali in tema di risarcimento del danno ex art. 2043 e/o 1218 e 1224 c.c. (art.360 n. 3 c.p.c.); violazione della regola dell'onere della prova ex art.2697 c.c. (art. 360 n. 3 e 4 c.p.c.); nonché difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere il giudice di pace pronunciato condanna al risarcimento del danno senza avere accertato né la responsabilità della società, né la stessa esistenza del danno.

In particolare il giudice di pace avrebbe identificato l'esistenza dei due suddetti elementi nel mero fatto dell'indebito pagamento, dimenticando che l’azione restitutoria e quella risarcitoria sono azioni distinte, caratterizzate da diversi presupposti e che, anche ove fosse stata provata l'indebita percezione, doveva escludersi ogni responsabilità dell’ENEL, per avere la società applicato tariffe previste da provvedimenti CIP, che non erano in alcun modo derogabili da parte dell'ente.

Secondo la società, infine, non solo non risulterebbe provata l’esistenza del danno, ma essa dovrebbe anzi ritenersi esclusa, tenuto conto sia dell'esiguità delle somme, sia del tasso d'interesse applicabile, che è del 10%, ossia superiore sia al tasso d'inflazione, sia al rendimento che sarebbe in grado di offrire una qualsiasi forma di investimento del modestissimo importo oggetto di restituzione.

I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono inammissibili in quanto denunciano violazioni dell'art.360, comma 1, n. 3 e 5, c.p.c. non prospettabili in sede di ricorso per cassazione avverso sentenze emesse secondo equità dal giudice di pace.

Ed infatti, sulla base delle conclusioni in precedenza raggiunte (cfr. supra n. 2):

- la violazione dei principi generali in tema di ripetizione d'indebito nonché di quelli in materia di risarcimento del danno denunciata, rispettivamente, con il quarto ed il quinto motivo sono inammissibili a seguito della novellata formulazione dell'art.113, comma 2, c.p.c.;

- la violazione dell'art. 360 n. 4 c.p.c., con riferimento e vizio di motivazione non è prospettabile non essendo ravvisabile l'inesistenza della motivazione nel senso in precedenza esposto;

- la violazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c. per avere il giudice di pace riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in misura pari alle somme indebitamente versate non può avere ingresso in questa sede non avendo la stessa quel carattere decisivo che può riconoscersi soltanto se coordinato con gli aspetti di quella soluzione che sono censurabili ex art.360 n. 3 c.p.c., laddove invece, con il profilo di ricorso, per il tramite strumentale del vizio di motivazione, si denuncia una violazione di norme di diritto (riconoscimento del risarcimento del danno per indebito pagamento e sua concreta determinazione) non censurabile in questa sede.

6. - Con le note di udienza l’ENEL ha rassegnato brevi considerazioni limitate ad un profilo della causa che non aveva formato oggetto di trattazione scritta, rilevando, nella sentenza impugnata, la violazione degli art.3 e 43 Cost.

Le proposte considerazioni sono inammissibili in quanto introducono nella controversia un thema decidendi non trattato, per espressa ammissione della ricorrente, con il ricorso, in contrasto con il disposto dell'art.379 c.p.c.

7. - Conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile.

L'esistenza del contrasto di giurisprudenza ora composto, giustifica la compensazione fra le parti delle spese di questo giudizio;

La Corte di cassazione, a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso e compensa fra le parti le spese di questa fase di giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il giorno 26 marzo 1999.

Depositato in cancelleria il 15 ottobre 1999