MERITEVOLE DI TUTELA IL CONTRATTO TRA UNA COPPIA DI
CONIUGI ED UN MEDICO PER LIMPIANTO DELLEMBRIONE DI UN
FIGLIO, DA LORO CONCEPITO, NELLUTERO DI UNA DONATRICE
In base agli articoli 2, 3 e 32 della
Costituzione
(Tribunale di Roma, Sezione XI, 14 febbraio 2000,
Est. Dott.ssa Schettini)
Pubblichiamo il testo integrale del
provvedimento in data 14 febbraio 2000.
Letti
gli atti,
a scioglimento della riserva che precede,
osserva in fatto:
Con ricorso depositato in data
.. i coniugi
premesso questultima di essere affetta da
sindrome di Rokitansky Kuster, patologia caratterizzata da
una malformazione dellapparato genitale che determina
limpossibilità di portare a termine la gravidanza, non
precludendo, nel suo caso, la capacità di produrre ovociti,
esponevano che: nel settembre del 1994 si erano rivolti alla
Clinica Almares ed in particolare al dott. Pasquale Bilotta per
una consulenza circa lesistenza di terapie idonee a tale
patologia; che escludendo il medico la possibilità di qualsiasi
tipo di intervento anche chirurgico, allinizio del 1995,
desiderosi di avere un figlio, avevano nuovamente contattato il
ginecologo per procedere ad una fecondazione in vitro con utero
surrogato che, effettuata la fecondazione degli ovociti in
provetta, in attesa della disponibilità della donatrice, si era
reso necessario dare luogo alla crio-conservazione degli
embrioni; che si erano rivolti al dott. Bilotta, nel mese di
ottobre 1999, dopo 4 anni, conosciuta la disponibilità della
Sig.ra
.. come madre surrogata la quale aveva
prestato il suo formale consenso allimpianto; che il
ginecologo aveva peraltro opposto un fermo rifiuto
alladempimento della prestazione contrattuale,
precedentemente dedotta in specifico accordo, affermando che pur
non essendo un obiettore di coscienza si sentiva vincolato dal
Codice Deontologico entrato in vigore il 25 giugno 1995 -,
che allart. 41 vietava espressamente laccesso a
pratiche di maternità surrogata, specificavano che il predetto
codice era entrato in vigore in epoca successiva alla formazione
della volontà contrattuale e che laccordo intervenuto
doveva essere rispettato puntualmente.
Precisavano i ricorrenti che vi era
fondato motivo per ritenere che il diritto fosse minacciato da un
pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto
alladempimento da parte del dott. Bilotta poteva vanificare
la possibilità di procedere allimpianto degli embrioni, lo
stato di conservazione dei quali rischiava, infatti, di
deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo di
tempo superiore, nel massimo, a cinque anni; concludevano,
pertanto, chiedendo un provvedimento diretto ad autorizzare il
medico ad adempiere lobbligazione assunta avente ad oggetto
il trasferimento degli embrioni crio-conservati nellutero
della sig.ra
.
Non si instaurava il contradditorio
per mancata costituzione di Pasquale Bilotta il quale, peraltro,
si presentava in giudizio per rendere dichiarazioni spontanee.
I ricorrenti producevano
documentazione medica inerente il processo di crio-conservazione
degli embrioni, casistica sullattività di proliferazione
cellulare degli ovociti fecondati in provetta e successivamente
congelati e dati statistici di riferimento sulle gravidanze e
consequenziali nascite ottenute con pratiche di maternità
surrogata.
Il caso che si esamina introduce una
tematica fra le più inquietanti degli ultimi anni, quella della
procreazione artificiale, tematica che coinvolge non solo il
campo medico, etico, filosofico, religioso, ma anche e
soprattutto quello giuridico, ove ancora manca una
regolamentazione.
Lerrore della giurisprudenza, di
fronte a tale lacuna legislativa, potrebbe essere quello di
utilizzare modelli normativi inadeguati e superati rispetto alle
evoluzioni che si sono venute a determinare in campo genetico
conseguenzialmente ai rivoluzionari porgressi della medicina, non
sfuggendo al pericolo di decisioni arbitrarie e contrastanti con
grave pregiudizio per levoluzione e la certezza del
diritto.
Linnovazione in campo genetico
propone situazioni nuove e diverse nelle quali levendo
della nascita prescinde dallaccoppiamento, nelle quali la
procreazione non è fatto naturale e spontaneo, frutto
dellatto sessuale delluomo e della donna, risultando,
pertanto, non esaustivo il rinvio ai principi generali ed alle
norme dettate in materia di filiazione.
Non è utile che la soluzione sia
finalizzata ad accogliere ed ammettere senza controlli adeguati e
limiti o a vietare drasticamente con il rischio di operazioni
genetiche clandestine, traffici lucrosi e di turismo
procreativo.
Al di fuori dei limiti di una logica
lassista o proibizionista, che segua con sguardo attento e
riflessivo, il progredire della ricerca scientifica, processo
spontaneo, inarrestabile ed auspicabile, in attesa di una chiara
regolamentazione che esamini correttamente e disciplini
unitariamente le numerose problematiche in questo campo, il
compito del giudice, delicato e difficile perché si trova ad
operare in un settore che rappresenta uno degli spazi più intimi
della vita privata individuale e familiare, è quello volto alla
valutazione globale della singola fattispecie nella giusta
rilevanza ed equilibrio tra gli interessi coinvolti contrapposti.
Tali contemperamento e ponderamento,
che nascono dallesigenza di rapportare e confrontare
modelli giuridici a modelli culturali e sociali in continua
evoluzione, dovrebbero porsi come fattori regolatori e, quindi,
non preclusivi per lo sviluppo della scienza o coartanti per la
coscienza degli uomini, ai quali non può essere interdetta la
possibilità di avere figli.
Se il giurista attento alle dinamiche
sociali non può disciplinare un evento riproduttivo inedito
ricorrendo ai principi consolidati, ove essi non consentano una
risposta soddisfacente, trascurando o negando le aspettative,
degne di tutela, di soggetti che la scienza biomedica è idonea a
soddisfare, per il giudice il corretto modo di procedere deve
essere diretto allemanazione di provvedimenti che nel
rispetto dei principi tradizionali, riconoscano lesistenza
di bisogni personali cercando di individuare i modi attraverso
cui soddisfarli.
Non appare congruo, pertanto,
ricorrere ad un modello rigido, prestabilito e predefinito
dovendosi lasciare un più ampio spazio alle scelte individuali
nel controllo che queste siano consapevoli e responsabili.
In unottica che concepisce la
società come un organismo in continua evoluzione, ove sia
rispettata lautorealizzazione individuale, deve essere
riconosciuto quale diritto fondamentale della persona, il diritto
a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in
relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status
genitoriale può trovare completezza nelladozione ma anche
nella trasmissione del proprio patrimonio genetico.
La fattispecie di cui a processo
riguarda lipotesi di fecondazione artificiale extracorporea
o FIV-ET (in vitro fertilization embrio transfer) così
detta in quanto la fusione dellovocita con lo spermatozoo
avviene in provetta cioè in laboratorio, venendo
lovulo fecondato successivamente trasferito nella cavità
uterina omologia poiché il patrimonio genetico è
di entrambi i coniugi, lovulo e lo sperma cioè
appartengono alla moglie ed al marito con maternità
surrogata. Situazione, questultima, del tutto particolare
che si verifica quando la donna che vuole il bambino non possa,
per patologie strettamente collegate allapparato genitale o
a causa di malattie, affrontare la gravidanza che potrebbe
risultare rischiosa. In tali casi, che appaiono maggiormente
tutelabili, si ricorre alla cosiddetta locazione
dutero ove la coppia, feconda, si rivolge ad una
donna perché porti avanti la gravidanza: lembrione,
ottenuto, quindi, in laboratorio con i gameti dei richiedenti,
verrà successivamente trasferito nellutero della donna
disponibile alla gestazione.
Con la maternità di sostituzione, ove
una donna assume lobbligazione di condurre a termine una
gravidanza per conto di una coppia, la quale riceverà e terrà
come proprio il neonato, si crea un profondo mutamento nella
dimensione antropologica e culturale della genitorialità, si
assiste ad una scissione innegabile tra genitorialità biologica
e sociale, ad una destrutturazione dellidentità materna.
Certo, la coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un
costrutto fondamentale della nostra psicologia, e la figura di
una madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una
paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee
della concezione dei rapporti familiari e della procreazione.
Labbandono della legge naturale che vuole la donna-madre
gestante e partoriente, che pure lascia intravedere la
possibilità di riconoscere ad ogni donna il diritto di essere
madre senza gravidanza, che in alcuni casi può rappresentare un
pericolo per la salute, induce a ridefinire il fenomeno della
maternità ridisegnandone i confini.
La riflessione sul significato del
concetto di maternità, oggi così profondamente mutato, deve
partire dallaffermazione codicistica, avvalorata dalla
scienza medica e dallosservazione tradizionale, secondo cui
madre è colei che partorisce.
Le nuove tecniche di riproduzione
mettono, peraltro, in crisi profonda tale concezione. Queste
tecniche, che possono modificare la sequenza naturale
delliter procreativo, fanno sì che partorisca colei che
non è geneticamente madre. In alcuni paesi si sono cominciati a
sperimentare dispositivi tecnologici, del tipo delle
superincubatrici, per lo sviluppo dellembrione, rendendo
possibile che una nascita avvenga indipendentemente da una madre
gestante: ed in tali casi come potrebbe mai non essere
riconosciuta come madre quella genetica?
Attraverso la tecnica della
fecondazione in provetta è possibile che un embrione derivante
dalla fecondazione di un ovulo sia inpiantato nellutero di
unaltra donna dove si sviluppa e da cui si distacca al
termine della gravidanza.
La circostanza che le funzioni
tradizionalmente svolte da una sola donna possano essere
adempiute da soggetti diversi, la madre genetica che mette a
disposizione lovocita e la madre gestante che accoglie
lembrione, intaccando il principio della certezza della
derivazione materna, hanno reso inadeguate le norme che su tale
certezza si fondavano: matura, nellopinione pubblica più
avvertita, il convincimento che il parto finisca per perdere la
sua funzione rivelatrice rappresentando levento terminale
di una complessa sequenza.
Colei che partorisce può, quindi,
essere colei che ha co-partecipato, mettendo a disposizione il
proprio utero. E tale prestazione ben può essere testimonianza
di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di
lucro ma dallintento, degno di essere preso in
considerazione e tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità
di una donna alla quale, per diversificati motivi, sarebbe invece
negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, concesso nel
rispetto delle condizioni di vita e di salute della madre
surrogata, non mosso da intenti speculativi, di
commercializzazione, fondato sullinteresse di soddisfare
esigenze che a volte trascendono la sfera individuale come può
essere vietato aprioristicamente ?
Di questa decisione di mettere al
mondo un figlio per unaltra donna può rispondere soltanto
la coscienza della madre surrogata: è nota lopinione che, de
iure condendo, ritiene che colei che partorisce un bambino
dalla fecondazione di un ovulo di unaltra donna non è
geneticamente madre del nato, qualificandosi solo come colei che,
portando nel proprio grembo lembrione ne ha determinato la
nascita, madre gestante o portante, colei che presta
lutero, considerata dal nostro ordinamento, peraltro,
madre giuridica.
Secondo questa impostazione la madre
genetica svolge un ruolo insostituibile rispetto
allidentità del nato mentre la madre gestante ha una
funzione accessoria e come tale intercambiabile
potendo, come sopra accennato, essere sostituita in un futuro,
che non pare lontano, da dispositivi tecnologici.
De iure condito, peraltro, il
giudice non può non tenere conto della disciplina penalistica a
fondamento della tutela degli status che, ancora oggi,
appare insuperabile, dovendo ciò essere valutato ai fini della
fattispecie in esame.
Nei casi di maternità surrogata la
questione chi è la madre non può trovare risposta
da un punto di vista scientifico, poiché entrambi i soggetti
appaiono causalmente necessari al processo che conduce al parto;
entrambe le donne hanno una connessione biologica con il figlio:
la problematica, degna di nota, è invece quella di definire chi
sia la persona che si deve prendere cura del bambino dopo la
nascita e quale delle due donne ne debba essere considerata
socialmente responsabile. Traspare un concetto, svincolato dalla
tradizione che collega la maternità giuridica al rapporto
biologico, quello di maternità responsabile, che meglio appaga
il desiderio di vedere crescere bene un bimbo, che soddisfa
lesigenza di creare unambiente familiare sereno ed
equilibrato dove armoniosamente possa svolgersi ed evolversi la
sua personalità.
E sulla base di unimpostazione
così riformulata non si può, rectius, non si deve
escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere
il bambino, di seguirlo, di copartecipare nelle sue
manifestazioni di vita e di tenerlo con sé per alcune ore del
giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto,
laccordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato
al bambino.
Ed in questottica ancora una
volta sembra fondamentale, quale unica metodologia per procedere
correttamente e prospettare soluzioni abbastanza soddisfacenti,
esaminare ogni situazione, nella sua singolarità e complessità,
muovendo da quel bilanciamento di interessi che porta a
provvedimenti ponderati, rispettosi delle vicende umane e dei
valori fondamentali della persona. E compito del giudice,
in mancanza di una legislazione, valutare e cercare di risolvere
i problemi collegati allo svolgimento di una storia umana, ognuna
in quanto tale, diversa, perché calata in una realtà di
affetti, emozioni, sentimenti che appartengono a ciascun
individuo e sono soltanto suoi.
Oggi allanalisi la vicenda dei
coniugi (
..): lei (
.) affetta da sindrome di
Rokitansky Kuster che determina limpossibilità di
portare a termine la gravidanza stante lassenza di utero
pur incidendo, in tale caso, nella capacità di produrre ovociti;
lui (
) con una problematica legata alla diminuzione
nel tempo fino a totale perdita di consistenza e quindi di
attività del liquido seminale.
Desiderosi di avere un figlio che
fosse geneticamente tale, dopo lunghe indagini mediche ed
esclusione di qualsiasi terapia anche chirurgica, decidevano di
procedere ad una fecondazione in vitro con utero surrogato
rivolgendosi al dott. Pasquale Bilotta che li aveva guidati nella
ricerca di una terapia idonea per la citata patologia. Preclusiva
allimpianto dellovocita fecondato nellutero
della madre surrogata, secondo il medico, la normativa del codice
deontologico che espressamente vieta tali pratiche prevedendo
gravissime sanzioni in caso di inosservanza.
Partendo dal presupposto che
linteresse meritevole di tutela, richiesto dalla legge
quale limite allautonomia contrattuale può essere
legittimamente individuato nellaspirazione della coppia
alla realizzazione come genitori, che il diritto alla
procreazione sia direttamente collegato a quello,
costituzionalmente garantito, di manifestazione e svolgimento
della personalità, lindagine deve muovere dalla verifica
del fattore psicologico che induce allutilizzazione di una
tecnica del genere.
Ora, avuto riguardo al caso in esame,
la dott.ssa
nominata quale CTU al fine
di accertare la stabilità emotiva della coppia con riferimento
alla maternità surrogata si esprime dicendo dopo un
lungo dialogo con il Sig. (
.) ne evince una valutazione
positiva sotto il profilo psicologico e morale nonostante la
lunga e provante prassi burocratica alla quale sia stato
sottoposto affinché possa venire riconosciuta la sua identità
di padre; e sempre nella consulenza, attenta ed
incisiva si legge: la ricorrente non è affetta da
nessuna patologia delirante né da turbe o manie psichiche che in
qualche modo possano pregiudicare, né in eccesso né in difetto,
quello che normalmente è connaturato alla natura femminile cioè
la maternità. Ed ancora lo stesso dott. Bilotta, non
costituito giudizialmente ma regolarmente presentatosi in udienza
con i coniugi, affema espressamente che la coppia, sottoposta a
valutazione psicologica, come da prassi nel centro clinico ove
svolge la sua attività, ha dimostrato la piena
compatibilità ad un programma di maternità surrogata,
escludendo qualsiasi forma di depressione o psicosi
.
Con riferimento, quindi alla madre surrogata, la Sig.ra (
.)
, la consulenza si esprime in questi termini:
..sottoposta
anchella a valutazione psicologica
manifesta
unintensa emozione di fronte ad un così importante evento
che comunque non la distoglie dalla consapevolezza dellatto
damore che compie verso colei che, amica di famiglia da
anni è provata dalla coscienza piena di una femminilità
tagliata a metà tra illusione e realtà reale. Manifesta ancora
seri e profondi aspetti morali e responsabilità nei confronti
del nascituro tali da confrontarla con il ruolo di seconda madre,
mostrando ella stessa il desiderio di seguire il bambino quale
madrina così come esposto dalla stessa dottrina
ecclesiastica.
Lontani, quindi, nel caso di cui a
processo, da problematiche quali lucrosi traffici di gameti,
commercializzazione di utero, ipotetici ma verosimili ed
insanabili contrasti tra soggetti divesi madre surrogata e
madre genetica collegate a turbe, o manie psichiche di
maternità deve essere espressa una valutazione assolutamente
positiva con riguardo alla prospettazione futura del fatto
nascita. E auspicabile che per ogni bambino si
crei unambiente familiare sano, equilibrato e stabile, con
assunzione di consapevole responsabilità da parte di ognuno nel
suo ruolo, come quello che lasciano intravedere i coniugi
(
.) i quali, peraltro, fondano la loro aspettativa su un
vincolo, quello matrimoniale, tradizionalmente e giuridicamente
tutelato. Ed allora se pure con lutilizzazione di tecniche
le quali, comunque, ispirate dalla scienza per
lamore della vita perché non dare ad
una donna già castigata e per di più beffata dalla natura la
possibilità di una maternità che sia tale anche geneticamente
sarebbe ammettere la fallibilità della parola di Dio nel
concetto damore (v. ancora la consulenza agli atti).
Tanto premesso in fatto, si rileva in
rito lapplicabilità alla specie del ricorso ex art. 700
c.p.c. che non può essere ritenuta esclusa a seguito della
richiesta particolare che riguarda una problematica
delicata e complessa e non ancora disciplinata legislativamente.
Non può negarsi invero che la
procedura di cui allart. 700 citato è caratterizzata da
elementi specializzati, per i quali si può legittimamente
affermare che la suddetta richiesta possa apparire inammissibile.
Ma non può essere ignorato che
compito dellinterprete è quello dintendere gli
istituti conformemente ai principi costituzionali, e quindi di
escludere solo quelle formulazioni che si palesano in contrasto
con questi ultimi.
Qualche riflessione.
Il provvedimento che, nel caso che si
esamina, viene richiesto è diretto alladempimento di una
prestazione di tipo medico consistente in un facere cioè
limpianto dellembrione nellutero della madre
surrogata. La problematica, ancora irrisolta, che sembra emergere
è quella dellineseguibilità degli obblighi di fare
laddove il debitore non sia verosimilmente
consenziente.
Nella
fattispecie non appare, peraltro, congrua lemissione di un
provvedimento di condanna ad un facere poiché il medico, non
costituito, ma comparso in udienza per rendere dichiarazioni
spontanee, ha espressamente affermato di essere personalmente
favorevole alla pratica di maternità surrogata nonché di essere
disponibile alleffettuazione, sottolineando la piena
comprensione per la situazione e la sua completa adesione alla
richiesta.
Daltra parte venendo in rilievo,
dalla prospettazione dei ricorrenti e dalle dichiarazioni del
dott. Bilotta, linosservanza del Codice Deontologico, che,
peraltro ha efficacia interna vincolando soltanto la categoria
che regolamenta e non incidendo, quindi nellordinamento
legislativo preesistente, non potrebbe essere richiesta e,
quindi, concessa una tutela civile concernente obbligazioni
naturali: spetta, infatti, al giudice, nel caso de quo, il
semplice accertamento dellammissibilità e della liceità
della domanda alladempimento.
Tale provvedimento, inscindibilmente
collegato allaccordo consolidato precedentemente, incide
nel contratto di maternità surrogata preferendosi parlare di
negozio laddove, come nel caso di specie, difetta il requisito
della corrispettività essendo escluso qualsiasi pagamento ed
essendo stato concesso il consenso per spirito di liberalità.
Il contratto di maternità surrogata,
che deve essere verificato con riguardo alle disposizioni
astrattamente applicabili, deve essere ricondotto entro lo schema
dellatipicità: è quindi alla meritevolezza degli
interessi sottostanti che il giudice deve guardare nel momento in
cui è chiamato a valutarne la validità.
E linteresse meritevole da parte
dellordinamento giuridico, richiesto dalla legge quale
limite allautonomia contrattuale deve essere individuato
nellaspirazione della coppia alla realizzazione come
genitori. Si afferma da una parte che i figli devono venire solo
se ed in quanto desiderati, dallaltra che ogni figlio
desiderato deve nascere ed allora sembra quasi inevitabile il
passaggio dal riconoscimento del desiderio di un figlio
allaffermazione di un vero e proprio diritto a procreare,
contribuendo le tecniche di riproduzione assistitata a rendere
esplicita ed accentuare questa rivendicazione del diritto al
figlio che, peraltro, trova fondamento in quello più ampio,
costitituzionalmente garantito e protetto, di manifestazione e
svolgimento della personalità.
Ma vi è di più.
Con riferimento alla vicenda
..
tale giudizio di meritevolezza appare avvalorato dalla
circostanza che il diritto alla vita dellembrione è stato
oggetto di espresso riconoscimento da parte della Corte
Costituzionale la quale ha dichiarato che la vita umana va
tutelata sin dal suo inizio.
Nel contratto di maternità surrogata
è insita la problematica inerente lindisponibilità degli status
alla quale è estranea lipotesi, quale quella di cui a
processo, della maternità meramente portante che, come sopra
precisato, si verifica quando una donna si limiti a condurre a
gestazione unembrione risultante dalla fusione del
materiale spermatico della coppia committente, e, quindi, a lei
geneticamente estraneo. Ed infatti come non potrebbe dubitarsi
che, in tale ipotesi, si sia effettivamente in presenza di
unabdicazione al ruolo parentale della madre surrogata. E
tuttavia, lirrinunciabile attribuzione delle potestà
genitoriali sono da collegare al fatto procreazione laddove il
fatto cui ci si riferisce non deve intendersi riduttivamente come
fatto materialisticamente considerato, dovendo essere ravvisato
in un fatto umano, in un comportamento cioè rivolto alla
procreazione, secondo la normale valutazione sociale. Ora, tale
significato dellagire delluomo non pare assolutamente
rintracciabile nei comportamenti di mera locazione
dellutero, quando sia da ritenere estranea una qualsiasi
volontà di assunzione del ruolo genitoriale.
Il sistema in materia di stato
familiare, appare, peraltro, essersi avviato in una direzione
intermedia tra i due estremi dellimmutabilità assoluta e
della piena rimessione al consenso delle parti private: ed allora
sembra corretto il superamento dello stato familiare originario
solo quando, a seguito dellaccertamento e del controllo
giudiziale, si riveli come non più auspicabile il mantenimento
di una qualificazione giuridica a mero schema formale quando
cioè la famiglia biologica non rappresenti più un luogo
privilegiato di sviluppo della personalità del minore, non più
suscettibile di apprezzamento.
Comune alla fecondazione artificiale
omologa ed eterologa la problematica che si fonda sulla lettura
dellart. 5 c.c. che prevede che gli atti di disposizione
del proprio corpo siano vietati quando cagionino la diminuizione
permanente dellintegrità fisica.
La donazione dellutero, nel
rispetto delle condizioni di salute della madre surrogata non
comporta la diminuizione permanente dellintegrità fisica
ove, comunque sarebbe difficile escludere la liceità di un mero
prestito di organo, peraltro limitato nel tempo sotto controllo
medico, quando il legislatore ha previsto la possibilià di
donazioni di organi tra soggetti vivi! Tale liceità viene
avvalorata dalla considerazione che se pure non si possa ritenere
che il generare sia necessario alla salute, non si
può escludere che, in determinati casi il desiderio di
procreazione non appagato può comportare squilibri psichici dai
risvolti patologici, specie per le donne. Il crescente interesse
da parte della sociologia nei riguardi delle problematiche legate
allutilizzo delle tecniche di riproduzione assistita è
costituito, infatti, dal graduale delinarsi della sterilità come
questione sociale. E comunque latto dispositivo del proprio
corpo di per sé non è certo illecito trovando il suo
fondamento, al contrario, nello stesso art. 5 che vietando tali
atti quando cagionino una diminuizione permanente
dellintegrità fisica o quando siano altrimenti contrari
alla legge, allordine pubblico o al buon costume,
implicitamente riconosce la liceità di tutti gli altri. Tale
potere deve correttamente essere posto in relazione al alcuni
principi costituzionali: art. 2, tutela dei diritti fondamentali
dellindividuo; art. 3, 2° comma, impegno a rimuovere ogni
ostacolo allo sviluppo della personalità; art. 32 tutela della
salute quale diritto fondamentale dellindividuo.
In una tale ridefinizione il potere di
disposizione del proprio corpo non deve essere visto come
espressione del diritto di proprietà o anche di un diritto
personale ma come libertà di diporre strumento di attuazione
dello sviluppo della personalità ed il corpo non più come come
oggetto autonomo e separato dalla persona, ma come elemento
inscindibile di essa.
Anche in relazione alle nozioni di
ordine pubblico e buon costume deve giungersi alla conclusione
che un atto di questo genere sia ammissibile.
Il legislatore ha volutamente lasciato
aperti questi due concetti in modo da consentire il continuo
modificarsi ed evolversi del loro contenuto in relazione al
mutamento della coscienza sociale. Clausole generali destinate a
riempirsi di contenuto con riferimento al tempo, al luogo,
allindirizzo politico e allagire e sentire di una
data collettività, non può, pertanto, in un procedimento di
ricostruzione dei concetti; essere trascurata levoluzione
della scienza medica e, quindi, delle nuove tecniche di
fecondazione artificiale.
E vero che la coscienza morale e
sociale non può permettere la commercializzazione di una
funzione così elevata e delicata come la maternità, comportando
ciò una gravissima lesione della dignità della persona umana,
ma tale affermazione deve essere messa in dubbio quando il
consenso allutilizzazione dellutero sia determinato,
come nella vicenda che si esamina, da ragioni di solidarietà e
concesso per spirito di liberalità.
Verificata la liceità del negozio di
maternità surrogata sulla base dei requisiti delloggetto e
della causa, escludendosi, comunque, lilliceità, qualora
non sia previsto un corrispettivo, tale valutazione, rapportata
ai motivi non integra gli estremi del negozio in frode alla
legge, laddove laccordo delle parti non sia diretto ad
eludere le norme sulladozione e sullindisponibilità
degli status.
Ed ancora una volta il riferimento al
caso de quo che esclude possa trovare applicazione la
fattispecie di cui allart. 1344 c.c.: le dichiarazioni
della madre surrogata, rilasciate in sede di consulenza
psicologica, ove costei espressamente afferma di non essere
distolta dalla consapevolezza dellatto damore che
compie manifestando seri e profondi aspetti morali e
responsabilità nei confronti del bambino ed il desiderio di
seguirlo quale madrina confrontandosi con il ruolo di seconda
madre.
E daltra parte esaminato
laccordo intercorso tra le parti, ove il consenso prestato
dalla Sig.ra
.. alla maternità surrogata è espresso in
termini chiari e precisi, non è dato presumere la volontà, se
pure implicita, di superare la disciplina civilisitca e
penalistica relativa agli status.
Tale accordo, pertanto, deve essere
ritenuto ammissibile, lecito e legittimo.
Da ultimo viene in esame il pericolo
di danno irreparabile.
Precisano i ricorrenti che vi è
fondato motivo per ritenere che il diritto sia minacciato da un
pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto
alladempimento da parte del dott. Bilotta vanifica la
possibilità di procedere allimpianto degli embrioni, lo
stato di conservazione dei quali rischia, infatti, di
deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo di
tempo superiore, nel massimo, a cinque anni.
Tale affermazione risulta fondata
poiché avvalorata dalle dichiarazioni dello stesso ginecologo e
dalla produzione documentale agli atti. E verosimile che un
ulteriore ritardo nelleffettuazione dellimpianto,
comporterebbe un aggravamento alla condizione attuale di
vitalità degli embrioni mettendone a rischio lattività di
proliferazione cellulare.
Il
ricorso va dunque accolto previo accertamento della liceità e
della meritevolezza dellaccordo concluso tra i coniugi
.. ed il dottor Pasquale Bilotta.
P.Q.M.
Visto
lart. 700 c.p.c.
accertata
lesigibilità della prestazione medica dedotta
nellaccordo intercorso tra le parti di causa, in
adempimento allobbligazione assunta avente ad oggetto il
trasferimento di embrioni crio-conservati ed ottenuti mediante
fusione del materiale spermatico dei coniugi (
.),
autorizzandone limpianto nellutero della Sig.ra
Il Giudice
Dott. Chiara Schettini
Depositata
in Cancelleria in data 17 febbraio 2000