REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA Dl CASSAZIONE
SEZIONE UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Francesco FAVARA - Primo Presidente F.F. .
Dott. Antonio SENSALE - Presidente di Sezione
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere
Dott. Antonio VELLA - Consigliere
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere
Dott. Ettore GIANNANTONIO - Rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente

sul ricorso proposto da:
GEBHARD REINHARD, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio degli avvocati ENRICO ROMANELLI, GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che lo rappresentano e difendono unitamente all’avvocato MASSIMO BURGHIGNOLI, giusta delega in calce al ricorso;

avverso la decisione n. 44/97 del Consiglio nazionale forense di ROMA, depositata il 12/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/09/98 dal Consigliere Dott. Ettore GIANNANTONIO;
udito l'Avvocato Massimo BURGHIGNOLI per il ricorrente;
udito il P.M. in Persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Con decisione in data 30 novembre 1992 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano infliggeva al legale di cittadinanza tedesca, Rechtsanwalt Reinhard Gebhard, iscritto nel registro di cui all'art. 12 della legge n. 31 del 1982 relativa alla "Libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati membri della Comunità Europea", la sanzione della sospensione per sei mesi dall'esercizio dell'attività professionale.
Il Consiglio riteneva che il dott. Gebhard fosse venuto meno agli obblighi posti dalla legge n. 31 del 1982 in quanto non si era limitato a prestare in Italia servizi legali in modo saltuario e occasionale, ma aveva svolto attività professionale in forma stabile, istituendo un proprio studio, usando il titolo italiano di avvocato e non quello tedesco di Rechtsanwalt e comparendo in giudizio da solo, senza avvalersi dell'assistenza di un collega italiano.
Avverso la decisione il Gebhard proponeva ricorso dinanzi al Consiglio Nazionale Forense. Chiedeva, in via principale, che fosse disapplicata la norma di cui all'art. 2 della legge n. 31 del 1982 nella parte in cui inibisce a un avvocato comunitario l'apertura in Italia di uno studio legale; in subordine, chiedeva che fosse adita la Corte di Giustizia Cee, in forza dell'art. 177 del Trattato, perché risolvesse la seguente questione pregiudiziale: "se l'art. 52 del Trattato possa legittimare gli stati membri a vietare all'avvocato di altro stato membro l'apertura di una sede principale o secondaria, nel periodo in cui le norme nazionali non abbiano ancora attuato le direttive sul riconoscimento reciproco dei diplomi e sulla integrazione delle conoscenze professionali attraverso la prova attitudinale".
Il Consiglio Nazionale Forense, in accoglimento della richiesta del ricorrente e in applicazione dell'art. 177 del Trattato di Roma, chiedeva alla Corte di Giustizia del Lussemburgo una decisione su una duplice questione pregiudiziale e cioè: a) sul fatto se l'art. 2 della legge n. 31 del 9 febbraio 1982, secondo cui non è consentito "stabilire nel territorio della Repubblica uno studio, né una sede principale o secondaria", sia compatibile con la Direttiva Cee 22 marzo 1977 nella quale non vi è cenno del fatto che la facoltà di aprire uno studio potrebbe essere interpretata come sintomo dell'intendimento del professionista di esercitare attività in forma non temporanea, né occasionale, bensì con carattere di continuità; b) sui criteri da seguire per valutare il carattere di temporaneità, in relazione alla costanza e alla ripetitività delle prestazioni da parte dell’avvocato che operi nel regime di cui alla menzionata direttiva 22 marzo 1977.
Con sentenza in data 30 novembre 1995 la Corte di Giustizia affermava:
1) Il carattere temporaneo della prestazione di servizi, previsto dall'art. 60, terzo comma, del Trattato CE, si deve valutare tenendo conto della durata, della frequenza, della periodicità e della continuità della prestazione stessa.
2) Il prestatore di servizi, ai sensi del Trattato, può dotarsi, nello Stato membro ospitante, dell'infrastruttura necessaria per il compimento della sua prestazione.
3) Un cittadino di uno Stato membro che, in maniera stabile e continua, esercita un'attività professionale in un altro Stato membro in cui, da un domicilio professionale, offre i propri servizi, tra l'altro, ai cittadini di questo Stato, è soggetto alle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento e non a quelle del capo relativo ai servizi.
4) La possibilità, per un cittadino di uno Stato membro, di esercitare il diritto di stabilimento, e le condizioni dell'esercizio di questo diritto devono essere valutate in funzione delle attività che egli intende esercitare nel territorio dello Stato membro ospitante.
5) Allorchè l'accesso a un'attività specifica non è sottoposto ad alcuna disciplina nello Stato membro ospitante, il cittadino di qualsiasi altro Stato membro ha il diritto di stabilirsi nel territorio del primo Stato e di esercitarvi tale attività. Diversamente, allorchè l'accesso a un'attività specifica, o il suo esercizio, è subordinato, nello Stato membro ospitante, a determinate condizioni, il cittadino di un altro Stato membro che intenda esercitare tale attività deve, di regola, soddisfarle.
6) I provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.
7) Gli Stati membri hanno l'obbligo di tenere conto dell'equivalenza dei diplomi e, se del caso, procedere ad un raffronto tra le cognizioni e le qualifiche richieste dalle proprie norme nazionali e quelle dell'interessato.
Acquisita la sentenza della Corte, il Consiglio Nazionale Forense, in data 12 maggio 1996, emetteva una decisione con la quale confermava la decisione del Consiglio dell’ordine per quanto riguardava la responsabilità disciplinare del dott. Gebhard per avere violato le disposizioni della legge sulla libera prestazione dei servizi; riformava, invece, parzialmente la decisione del Consiglio dell'Ordine per quanto riguardava la misura della sanzione, riducendo la sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da sei a due mesi.
In particolare il Consiglio ha ritenuto che la Corte di Giustizia abbia nella sua decisione fissato chiaramente la distinzione tra l'avvocato prestatore di servizi e l'avvocato stabilito in uno Stato diverso da quello di provenienza, indicando nel domicilio professionale, ossia nello studio organizzato e costantemente funzionante, anche in assenza del titolare, il centro nell'ambito del quale l'avvocato opera in regime di stabilimento; che è pacifico che il Gebhard ha prestato ai propri clienti continuativa assistenza giudiziale, senza il concerto con un collega iscritto agli albi locali e per di più facendo uso del titolo di avvocato, mentre avrebbe dovuto valersi esclusivamente di quello di Rechtsanwalt; che inoltre ha costituito una organizzazione permanente, funzionale all'esercizio continuativo della professione di avvocato, comportandosi di fatto come avvocato stabilito, in aperto contrasto con le norme che disciplinano la possibilità di effettivo e regolare stabilimento; che pertanto la responsabilità del Gebhard era indubbia; che tuttavia la sanzione inflittagli doveva essere considerata eccessiva in considerazione della obiettiva difficoltà della dizione dell'art. 2 della legge 9 febbraio 1982 n. 31 secondo il quale all'avvocato straniero si fa divieto di aprire una sede e quindi di avvalersi di una infrastruttura, sia pure minimale, della quale il professionista può avere necessità per svolgere la propria attività, anche in regime di prestazione di servizi.
Avverso la decisione del Consiglio Nazionale il Gebhard ha proposto ricorso articolato in nove motivi e illustrato con memoria e note di udienza e ha contestualmente chiesto la sospensione dell'esecuzione della impugnata decisione; sospensione che è stata già concessa da questa Corte a Sezioni Unite con ordinanza emessa nella camera di consiglio del 3 ottobre 1997.

Con il primo motivo il ricorrente denunzia l'incompetenza e il difetto di giurisdizione del Consiglio dell'Ordine e del Consiglio Nazionale Forense e la violazione degli artt. 1 e 11 della legge 9 febbraio 1982 n. 31, nonché il difetto di motivazione.
Assume che sia il Consiglio dell'Ordine, sia il Consiglio Nazionale non hanno considerato che chi non ha titolo per esercitare una professione non può essere soggetto alla potestà disciplinare del relativo organo di sorveglianza.
Con il secondo motivo il ricorrente denunzia la violazione del r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, art. 17 e dei punti 5 e 6 del dispositivo della sentenza 30 novembre 1995 della Corte di Giustizia, nonché il difetto di eccesso di potere per assenza assoluta di motivazione e illogicità manifesta sulla qualificazione dell'attività esercitata.
Lamenta che il Consiglio Nazionale Forense non abbia considerato che l'attività prevalente- esercitata dal ricorrente in Italia riguarda l'applicazione del diritto tedesco e non è quindi riservata all'avvocato italiano.
Con il terzo motivo il ricorrente denunzia il vizio di eccesso di potere per assenza assoluta di motivazione e illogicità manifesta sulla colposità dell'addebito.
Lamenta che il Consiglio Nazionale Forense, pur riconoscendo che al momento della sua stabilizzazione in Italia nell'anno 1978, erano del tutto incerti i confini concreti fra libertà di circolazione e diritto di stabilimento e che la dizione dell'art. 2 della legge n. 31 del 1982 è obiettivamente difficile, abbia ritenuto che ciò comportasse una semplice riduzione della sanzione e non la giustificazione della condotta del Gebhard per assoluta mancanza di colpa.
Con il quarto motivo il ricorrente denunzia la violazione dell'art. 52 del Trattato di Roma e del punto 7 della sentenza 30 novembre 1995 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla mancata ammissione del ricorrente al riconoscimento del proprio diploma; denunzia inoltre il vizio di assenza di motivazione e di contraddittorietà con il parere espresso dal Consiglio Nazionale Forense al Ministro di Grazia e Giustizia nell'istruttoria preparatoria del decreto 9 luglio 1996 di riconoscimento del titolo del ricorrente.
Lamenta che il Consiglio dell'Ordine e il Consiglio Nazionale Forense non abbiano considerato che il ricorrente, non appena ebbe a scadere il periodo di recepimento della direttiva Cee 21 dicembre 1988 n. 89/48 sul riconoscimento dei diplomi, presentò all'Ordine di Milano una domanda d'iscrizione basata sul tirocinio professionale ultradecennale in Italia; e che la domanda era stata respinta perché l'ltalia non aveva ancora attuato la direttiva.
Con il quinto motivo il ricorrente denunzia la violazione della direttiva Cee 22 marzo 1977 n. 249 e della legge 9 febbraio 1982 n. 31, nonché il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta sull'uso del titolo e l'esercizio della difesa in concerto. Assume che ogni addebito circa l'uso del titolo e l'esercizio della difesa in concerto con un avvocato italiano avrebbe dovuto essere considerato irrilevante in quanto queste prescrizioni riguardano l'avvocato migrante in esercizio temporaneo, e non un avvocato indebitamente stabilizzato.
Osserva inoltre che, nel caso in cui il C.N.F. abbia inteso queste norme come regolanti anche l'attività degli avvocati stabilizzati, il Consiglio avrebbe dovuto considerare che il titolo di avvocato non è mai stato utilizzato dal Gebhard isolatamente, ma sempre come traduzione del titolo tedesco di Rechtsanwalt; che un solo verbale prodotto reca la presenza in giudizio del ricorrente senza la compresenza di altro difensore italiano e che ciò non significa affatto mancanza di concerto.
Con il sesto motivo il ricorrente denunzia la violazione degli artt. 38 e 40 del r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, nonché il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta sulla sanzione applicata. Assume che il Consiglio dell'Ordine e il Consiglio Nazionale Forense non potevano sospenderlo dall'esercizio della professione e, cioè, dall'esercizio di un diritto che, secondo gli stessi Consigli, egli non aveva.
Con il settimo motivo il ricorrente denunzia la violazione dell'art. 51 del r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578. Assume che il Consiglio Nazionale Forense non ha tenuto in alcun conto l'eccezione di prescrizione quinquennale intercorsa dal momento in cui ha stabilito la sede dello studio in Italia al momento della incolpazione.
Con l'ottavo motivo il ricorrente denunzia il vizio di eccesso e di sviamento di potere. Assume che con la decisione impugnata il Consiglio Nazionale Forense ha esercitato non una funzione giurisdizionale, ma una funzione corporativa.
Con il nono motivo il ricorrente propone istanza di sospensione della sentenza impugnata ex art. 56, quarto comma, del r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578.
I motivi possono essere esaminati congiuntamente e debbono essere dichiarati infondati.
In Italia, come del resto negli altri Paesi della Comunità Europea, l'esercizio delle libere professioni non può essere svolto da chiunque, ma solo da coloro che presentano particolari requisiti. L'accertamento di tali requisiti è compito dei Consiglio dell'Ordine professionale (art. 2229, secondo comma cod. civ.) e risulta dalla iscrizione nell'Albo dell'Ordine. Solo coloro che sono iscritti nell’Albo sono abilitati ad esercitare una determinata professione.
I requisiti per l'iscrizione sono stabiliti dalla legge e possono essere diversi a seconda della professione: età, residenza, buona condotta, possesso di un’adeguata preparazione tecnico professionale risultante da un praticantato è dal superamento di un esame di Stato abilitante e, in generale, il possesso della cittadinanza italiana.