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Il seguente articolo è stato pubblicato

sul numero 7/2009 (pagg. 12-22) del mensile RADIORAMA (Trieste),

periodico dell'A.I.R. - Associazione Italiana Radioascolto

SCANNER E LEGGI: ORA BISOGNA PROPRIO STARE ATTENTI!

Il percorso  - da tolleranza a proibizione -  della giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di ricevitori a scansione a copertura continua (scanner)

di Giorgio Marsiglio

Corre il rischio di un processo penale l’appassionato di radioascolto che ascolta con un ricevitore scanner quel poco che rimane ancora di comprensibile tra le frequenze radio, ormai quasi tutte codificate, utilizzate da alcuni servizi (in particolare forze dell’ordine)? Ne avevamo parlato in precedenza[1], ma la recente decisione della Corte di Cassazione[2] sul caso dei giornalisti della rivista telematica Merateonline rende necessario affrontare l’argomento in modo approfondito e, per quanto possibile, completo.

1.                  Segretezza e riservatezza delle comunicazioni.

Qual è la differenza tra “riservatezza” e “segretezza” delle comunicazioni? Nel linguaggio di ogni giorno sono termini usati come sinonimi anche se – a voler essere precisi – possiamo dire che i due termini sono uniti tra loro da un rapporto che aumenta gradatamente di intensità verso il riserbo assoluto.

 In ambito giuridico i due termini sono stati analizzati da una sentenza (la n. 36747 del 28.05.2003) emessa dalle Sezioni unite[3] della nostra Corte di Cassazione per un argomento diverso (le intercettazioni di polizia giudiziaria) ma comunque affine a quello dell’ascolto delle onde radio mediante un ricevitore scanner.

Si tratta di una sentenza invocata dai giornalisti di Merateonline a sostegno della propria innocenza, con particolare riferimento alla distinzione tra “comunicazione” e “manifestazione del pensiero”.  Nel presente studio andremo ad esaminare  questo ed altri aspetti, utili per poi approfondire le due disposizioni normative[4] invocate dai Giudici nel corso degli anni per consentire oppure vietare l’utilizzo dei radioricevitori scanner.

 “Riservatezza” e “segretezza” delle comunicazioni, ricorda la sentenza n. 36747/2003, sono due diritti tutelati differentemente dal nostro ordinamento giuridico. Infatti, se la nostra Costituzione all’articolo 15[5] garantisce il diritto alla segretezza delle proprie comunicazioni (tutelato in maniera pressoché assoluta nei confronti sia delle Autorità sia di ogni individuo),  medesima garanzia non viene invece fornito ad un autonomo diritto alla riservatezza, tutelato solamente nei confronti di una indiscriminata divulgazione al pubblico (quest’ultimo da intendersi come tutti coloro che siano estranei alla cerchia – più o meno ristretta - di persone che possono invece prendere cognizione del contenuto della comunicazione).

In altre parole, se nel nostro ordinamento giuridico la segretezza delle comunicazioni è prevista e garantita in via assoluta dalla Costituzione mediante la tutela fornita dal codice penale, la riservatezza[6] delle stesse è tutelata nei soli casi previsti dalla legge.

A differenza della segretezza delle comunicazioni (che patisce poche e ben regolate limitazioni)[7], il diritto alla riservatezza delle comunicazioni non è tutelato in via generale. Come ricorda la sentenza citata, esso viene tutelato caso per caso dalla legge ordinaria, con il solo obiettivo di garantire i soggetti di una comunicazione dalla “arbitraria e fraudolenta intrusione di terzi”.

In sintesi, la segretezza di una comunicazione può essere violata solo a seguito di un provvedimento della Magistratura e comunque nel rispetto delle garanzie individuate dal Legislatore; una comunicazione riservata, invece, può essere sempre divulgata da un estraneo che l’abbia lecitamente acquisita,  salvo un esplicito divieto[8] stabilito per legge. Un esempio di comunicazione riservata ma non tutelata è quello della conversazione intrattenuta da persone che si trovino in un autovettura privata sulla pubblica via.

In estrema sintesi, la segretezza è sempre tutelata salvo eccezioni mentre la riservatezza è tutelata solo nei casi previsti. Come afferma molto efficacemente la sentenza, “la riservatezza può essere una virtù, ma non è sicuramente un obbligo assoluto.”

Ma quando una comunicazione debba intendersi come segreta e quando come riservata? Oppure la comunicazione è sempre rivestita di segretezza?

Queste sono domande la cui soluzione fornirà la chiave per risolvere il quesito, posto in premessa, sulla punibilità di chi ascolta mediante un radioricevitore scanner le comunicazioni delle forze dell’ordine.

            Per proseguire nella nostra analisi, è necessario però soffermarsi su un altro diritto previsto dalla nostra Carta costituzionale: il diritto di cronaca, manifestazione (insieme al diritto di critica) della libertà di espressione o, come dice l’art. 21 della nostra Costituzione, della libertà di manifestazione del pensiero.

2.                  Libertà di manifestazione del pensiero.

Sempre la sentenza n. 36747 del 2003 della Corte di Cassazione ha affermato che quando vi sia un’espressione del pensiero la quale, pur rivolta ad un soggetto determinato, venga effettuata in  modo poco discreto sì da renderla percepibile a terzi (ad esempio, parlando ad alta voce in pubblico oppure servendosi di onde radio liberamente captabili), non abbiamo più “comunicazione” bensì “manifestazione” del pensiero[9]: in tal caso, la volontaria scelta di modalità comunicative che rendono accessibili a terzi  le informazioni esclude queste ultime dalla garanzia del citato articolo 15 della nostra legge fondamentale. Entra così in gioco un altro articolo della nostra Carta costituzionale, l’articolo 21.[10]

            Già dal 1948 l’Italia – con tale articolo - ha indicato quale sia lo spazio da assicurare, in democrazia, alla libertà di pensiero ed a quella sua particolare forma di manifestazione di esso che è la libertà di stampa. Uno spazio tutelato anch’esso dalla Costituzione, sia pure con qualche limitazione rispetto alla segretezza della corrispondenza.

Abbiamo visto nel paragrafo precedente che il diritto alla riservatezza – a differenza di quello alla segretezza – non si pone come valore costituzionalmente protetto: ecco perché chi legittimamente abbia acquisito una notizia - che sia solo riservata - potrà comunicarla ai terzi, salvo che una specifica norma giuridica ne faccia divieto.[11] Nei casi in cui il legislatore non abbia ritenuto di apporre limitazioni, il diritto alla riservatezza cederà allora il passo alla “libertà di ricevere o di comunicare informazioni” delle quali si sia venuti legittimamente in possesso: è quella che un altro documento giuridico della massima importanza (la Convenzione europea dei diritti dell’uomo – C.E.D.U.) definisce “libertà di espressione”.[12]

La libertà di espressione fa volgere il nostro sguardo alla professione dei giornalisti: è però da ricordare che il “diritto di cronaca” deve porsi in relazione con il diritto alla riservatezza della persona oggetto della notizia. Il punto di equilibrio è stato individuato nel momento in cui sussiste l’interesse pubblico alla conoscenza delle vicende che si intendeva mantenere riservate: in questo caso  la libertà di stampa prevale sul diritto dell’individuo alla riservatezza.[13]

Un altro aspetto da esaminare in via preliminare è quello della intercettazione: vediamo in quali termini.

3.                  Intercettazione delle comunicazioni.

La sentenza n. 36747/2003 ricorda che il codice di procedura penale non ne offre una definizione; dal complesso delle  norme vigenti la giurisprudenza dei nostri Tribunali ne ha comunque estratto i requisiti dei quali deve essere connotato – per essere considerato “intercettazione” - l’ascolto di una comunicazione tra privati. Essi vengono così riassunti:

¨           i soggetti intercettati devono comunicare tra loro con la precisa intenzione di escludere gli estranei dal contesto della comunicazione e secondo modalità tali da tenere la comunicazione segreta[14];

¨           è necessario l’uso di strumenti tecnici di percezione (elettromeccanici o elettronici) particolarmente invasivi ed insidiosi, idonei a superare le elementari cautele;

¨           deve sussistere l’assoluta estraneità al colloquio del soggetto captante che, in modo clandestino, vìola la segretezza della conversazione.

   Non è intercettazione, pertanto, la registrazione di un colloquio svoltosi a viva voce o per mezzo di uno strumento di trasmissione, ad opera di una delle persone che vi partecipino attivamente o che siano state comunque ammesse ad assistervi.[15]

   Una successiva sentenza della Cassazione ha ulteriormente precisato che, perché possa parlarsi di intercettazione in senso tecnico, è necessario che un soggetto si inserisca – mediante meccanismi che consentano di percepire quanto affermato da entrambi gli interlocutori - nel canale dal quale dovrebbe rimanere escluso.[16]

   Andando ad ascoltare comunicazioni le quali, per la loro stessa essenza, sono e debbono rimanere segrete, l’intercettazione delle stesse è punita dalla legge.

   Non tutte le intercettazioni, però,  sono considerate illecite. Infatti, tra i mezzi di ricerca delle prove da utilizzare in un processo penale, il codice di procedura penale individua anche le “Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni” (art. 266: Limiti di ammissibilità [delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione]; art. Art. 266 bis: Intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche), autorizzate dal giudice per le indagini preliminari ed effettuate dal pubblico ministero personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria.[17]

4.                  Intercettazione del contenuto di corrispondenza radiotelegrafica o radiotelefonica (art. 18, comma 4,  del Regio Decreto 8 febbraio 1923, n. 1067 come modificato dal Regio Decreto 14 giugno 1923, n. 148).[18]

“Chiunque, senza l’espressa autorizzazione del Ministero delle poste e dei telegrafi, intercetti e propali con qualsiasi mezzo il contenuto di corrispondenza[19] radiotelegrafica o radiotelefonica o di esso si serva indebitamente per qualsiasi fine, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da lire 200.000 a lire 1.000.000.”

            Esaminando la giurisprudenza degli ultimi trent’anni, osserviamo che questo è l’articolo cui i Giudici hanno fatto riferimento per punire l’ascolto – effettuato mediante un radioricevitore scanner - di stazioni “riservate”, se effettuato in modo illecito. L’intercettazione di trasmissioni radiotelefoniche di una centrale operativa delle Forze dell’ordine veniva penalmente sanzionata mediante questo articolo[20] in quanto dette trasmissioni erano effettuate mediante onde elettriche che si propagano nello spazio (sia pure su bande di frequenza riservate) in senso circolare ovverosia omnidirezionale.[21]

            La giurisprudenza della nostra Suprema Corte, oltre a disegnare la cornice entro la quale operava la fattispecie penale dell’intercettazione delle corrispondenze radiotelegrafiche o radiotelefoniche prevista dalla legge del 1923 (distinguendola pertanto dall’intercettazione delle comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche)[22], era intervenuta anche nei dettagli  del quadro precisando l’area di intervento della disposizione normativa:

¨           il semplice possesso di apparecchio radioricevente, predisposto per intercettare le comunicazioni radiotrasmesse della polizia, non integrava il reato di cui al nostro articolo 18;[23]

¨           la semplice installazione di un apparecchio radio al fine di intercettare le trasmissioni della centrale operativa della polizia, non rientrava né nella previsione dell’art. 617 bis[24] del codice penale, né nella previsione dell’art. 18 della legge 1067/1923 (che puniva solamente la intercettazione effettivamente verificatasi).[25]

Il 1994 può esser considerato un anno importante per gli utilizzatori italiani di radioricevitori scanner. In tale anno, infatti, la Cassazione penale sceglieva con decisione la strada da seguire, affermando al massimo livello – con le proprie Sezioni unite - che per l’applicazione dell’art. 18 non era sufficiente la sola intercettazione: infatti la captazione delle comunicazioni doveva essere accompagnata dalla propalazione del loro contenuto oppure dall’uso indebito per qualsiasi fine.[26]

A coloro che non siano tecnici del Diritto può apparire strano che i nostri Giudici avessero dovuto compiere un percorso logico per stabilire un principio che – senza troppa fatica – era chiaramente ricavabile dalla lettera dello stesso articolo. In realtà i giudici della Corte di Cassazione avevano dovuto prima verificare se la norma (scritta nel 1923) continuasse ad essere logicamente e giuridicamente compatibile anche in un ordinamento giuridico di settant’anni dopo: un ordinamento (quello attuale) che doveva tenere conto dei seguenti aspetti, certamente non considerabili dal legislatore del primissimo Fascismo[27]:

-        l’avvento della Repubblica e della sua Costituzione repubblicana, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo,  

-        la diffusione di apparecchiature riceventi atte ad intercettare trasmissioni diverse da quelle di radiodiffusione,

-        l’utilizzo di tali strumenti non solo dagli appassionati di radioascolto.

Ed ecco che, pur se scritta in un periodo totalmente diverso sia sotto l’aspetto politico-costituzionale sia sotto quello tecnico-scientifico, la norma ricavabile dall’art. 18 è stata ritenuta idonea a tutelare insieme valori quali la libertà di comunicazione ed il diritto alla riservatezza.

La sentenza del 11 novembre 1994 delle Sezioni Unite (è corretto ricordarlo) era stata emanata un anno dopo la promulgazione della legge 23 dicembre 1993, n. 547[28], il cui art. 8 ha modificato l’art. 623 bis sostituendo alla fattispecie ben delimitata delle trasmissioni esclusivamente su filo o ad onde guidate quella  generica di qualunque altra trasmissione a distanza di suoni, immagini od altri dati.

 Pertanto, anche se è vero che la nuova norma non si sarebbe potuta applicare[29] all’imputato di un procedimento giudiziario iniziato prima dell’entrata in vigore della legge 547/1993, è altrettanto vero che successive sentenze della Cassazione penale hanno poi mantenuto i principi fissati dalla sentenza delle Sezioni unite.

Infatti, ancora negli anni 2004 e 2005, troviamo due sentenze che pongono a proprio fondamento l’art. 18: la prima per sanzionare un pregiudicato del quale era stato provato l’indebito utilizzo di uno scanner sintonizzato su una frequenza utilizzata dai Carabinieri che avevano in corso un’indagine per traffico di sostanze stupefacenti[30], la seconda per punire un latitante che si era servito delle notizie acquisite sui movimenti delle forze di polizia per proteggere e mantenere la propria latitanza.[31]

E proprio la sentenza del 2005, coeva del precedente articolo apparso su questa Rivista[32], precisa con assoluta chiarezza che “l’intrusione nelle comunicazioni o conversazioni fra privati è severamente sanzionata dall’art. 617 codice penale[33] che per la sua struttura sembra riferirsi per l’appunto ai soli privati (…)  Sarebbe assurdo che proprio la riservatezza delle comunicazioni fra le forze dell’ordine rimanesse senza tutela.”

Affermando l’alternatività  dei soggetti penalmente tutelati dalle due disposizioni normative (i privati dall’art. 617 c.p. e le Forze dell’ordine dall’art. 18 R.D. 1067), questa sentenza ribadiva non solo la necessità ma anche la piena sufficienza dell’art. 18 della legge 1067/1923 a tutelare la riservatezza delle comunicazioni tra le forze dell’ordine.

5.                  Cognizione, interruzione o impedimento illeciti di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche (art. 617, comma 1°, del codice penale).

Prima di passare all’esame della giurisprudenza formatasi in riferimento all’art. 617 bis del codice penale, è opportuno spendere alcune parole per illustrare l’art. 617 e porlo in relazione con la disposizione ad esso immediatamente successiva.

“Chiunque, fraudolentemente, prende cognizione di una comunicazione o di una conversazione, telefoniche o telegrafiche, tra altre persone o comunque a lui non dirette, ovvero le interrompe o le impedisce è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.”

Come si nota raffrontando i testi dei due articoli (vedi il presente paragrafo ed il successivo), l’art. 617 punisce l’intercettazione vera e propria, mentre l’art. 617 bis punisce il comportamento ad essa propedeutico.

Notiamo che se la punibilità ai sensi dell’art. 18 del R.D. 1067/1923 non scattava in caso di semplice installazione di un ricevitore scanner (vedi al precedente paragrafo 4), diversamente avviene per le “comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche”: in tal caso abbiamo un reato per il quale il Legislatore ha scelto di anticipare la tutela assicurata dalla norma penale.

In altre parole,  per proteggere il valore giuridico della inviolabilità delle comunicazioni, è stato ritenuto necessario punire anche la commissione di atti (l’installazione di strumenti al fine di intercettare) preparatori a quella che sarebbe stata la lesione giuridica vera e propria (la presa di cognizione fraudolenta di una comunicazione). E’ stata in tal modo anticipata la soglia della tutela penale ad un momento in cui la violazione del segreto della comunicazione è solo probabile (pericolo) ma non ancora avvenuta.[34]

Due (nel caso delle comunicazioni telegrafiche o telefoniche ma, come vedremo al paragrafo 7, anche per qualunque altra trasmissione a distanza) quindi i comportamenti punibili da chi ponga in essere atti volti all’ascolto di conversazioni riservate, uno solo invece per l’ascolto di conversazioni radiotelegrafiche o radiotelefoniche.

6.                  Installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche (art. 617 bis, comma 1°,  del codice penale).

“Chiunque, fuori dei casi consentiti dalla legge, installa apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti al fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone è punito con la reclusione da uno a quattro anni.”

In modo speculare a quanto affermato nel paragrafo 4 per l’articolo 18 della legge 1067/1923, l’art. 617 bis del codice penale è stato applicato dai nostri  Giudici per tutelare invece la riservatezza delle comunicazioni telegrafiche o telefoniche.[35] Pertanto, secondo la giurisprudenza che ora andremo sommariamente ad indicare, gli articoli del codice penale posti a tutela della inviolabilità dei segreti[36] punivano sì l’intercettazione di qualunque trasmissione di suoni, immagini o altri dati ma a condizione che si trattasse di trasmissione effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate[37] (trattasi – come vedremo meglio nel successivo paragrafo – della formulazione dell’art. 623 bis  precedente alla modifica del 1993).

Anche per le intercettazioni telegrafiche o telefoniche, la Corte di Cassazione ha stabilito precisazioni e limitazioni:

¨      l’elemento oggettivo di tale reato consiste nell’installazione di strumenti, o anche solo parti di essi, atti ad intercettare o impedire conversazioni telefoniche (o comunicazioni telegrafiche). La tutela delle comunicazioni viene così anticipata ad un  momento anteriore rispetto a quello dell’intercettazione; [38]

¨      l’ installazione abusiva di una ricetrasmittente collegata al telefono di una abitazione costituisce un’ipotesi di reato diversa da quella di indebita captazione di notizie o di immagini - attinenti alla sfera privata - mediante l’uso di strumenti di ripresa visiva o sonora (cineprese, videocamere, apparecchi magnetofonici), sanzionata invece dall’art. 615 bis del codice penale;[39]

¨      l’utilizzo di una segreteria telefonica per prendere conoscenza di conversazioni telefoniche effettuate in uscita da altre persone, non è punita dall’art. 617 bis bensì dall’art. 617 del codice penale il quale prevede come reato la presa di cognizione fraudolenta di una conversazione telefonica tra altre persone.[40]

7.      Altre comunicazioni e conversazioni (art. 623 bis del codice penale).

Le disposizioni contenute nella presente sezione [Dei delitti contro la inviolabilità dei segreti], relative alle comunicazioni e conversazioni telegrafiche, telefoniche, informatiche o telematiche, si applicano  a qualunque altra trasmissione a distanza di suoni, immagini od altri dati.

Questo che abbiamo sopra riportato è il testo attualmente in vigore dell’articolo del codice, così come sostituito dall’art. 8 della legge 23 dicembre 1993, n.547. Ma qual era il testo originario di tale articolo, introdotto nel corpo normativo penale dall’art. 4 della legge 8 aprile 1974, n. 98? Lo leggiamo di seguito:

(Comunicazioni e conversazioni non telegrafiche o telefoniche) Le disposizioni contenute nella presente sezione, relative alle comunicazioni e conversazioni telegrafiche o  telefoniche, si applicano a qualunque altra trasmissione di suoni, immagini od altri dati effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate.

Al termine del paragrafo 4 abbiamo ricordato che ancora negli anni 2004 e 2005 potevamo trovare sentenze che ponevano a proprio fondamento l’art. 18 del decreto 1067, e questo nonostante l’entrata in vigore più di dieci anni prima del nuovo testo dell’art. 623 bis. Nello stesso periodo e quasi nelle stesse date iniziava però a delinearsi un'altra lettura delle disposizioni normative fino ad ora esaminate. Possiamo così riassumere tale nuova interpretazione:

¨      l’art. 623 bis, nella sua attuale formulazione, supera il limite dell’originaria previsione secondo cui doveva trattarsi di trasmissione “con collegamento su filo o ad onde guidate”. Ne consegue che l’installazione di un apparecchio radioricevente per intercettare le trasmissioni della centrale operativa della polizia rientra attualmente nella previsione dell’art. 617 bis;[41]

¨      l’art. 617 bis individua come condotta e punisce anche la semplice installazione di parti di apparati o strumenti; l’intercettazione o l’impedimento delle altrui comunicazioni o conversazioni viene invece considerato come fine di tale condotta (c.d. dolo specifico del reato, del quale parleremo in modo approfondito al successivo paragrafo 10);[42]

¨      la detenzione – priva della necessaria concessione[43] – di apparecchiature “ricetrasmittenti”[44] perfettamente installate e collegate ad antenne esterne, nella cui memoria siano allocate frequenze riservate a Polizia ed altri servizi, è dimostrativa della sussistenza del reato di cui all’art. 617 bis. La condotta della installazione si realizza perfettamente con la messa in opera degli apparati o strumenti, mentre il fatto della sintonizzazione sulla frequenze riservate è semplicemente confermativo dell’idoneità di detti apparati e strumenti a conseguire lo scopo di captazione delle conversazioni altrui concretamente perseguito con l’installazione.[45]A tale proposito, l’annotazione su di un foglio delle frequenze intercettate  è sufficiente a comprovare l’effettivo perseguimento di tale scopo e pertanto la sussistenza del dolo specifico del reato.

Come possiamo notare, se quest’ultima sentenza risente ancora di un clima di parziale di tolleranza (indice ne è la non punibilità in caso di ottenuta concessione), non vi è dubbio che nelle aule della Cassazione l’aria iniziasse a spirare in altre direzioni per i ricevitori scanner, relegando la fattispecie prevista dall’art. 18 del decreto 1067 del 1923 ad un ruolo non più alternativo a quello dell’art. 617 bis del codice penale ma, semmai, in concorso del medesimo.

8.      I tempi recenti

Negli ultimi anni la Corte di Cassazione ha definitivamente abbandonato la strada percorsa in precedenza,  passando da un regime di  tolleranza ad uno di  proibizione. Vengono così adottate una serie di sentenze le quali puniscono gli utilizzatori di scanner non più  mediante l’art. 18 del regio decreto n. 1067 ma proprio con gli articoli 617 e  617 bis del codice penale.

Vediamole in rapida sintesi:

¨      la semplice installazione di un’apparecchiatura di libera vendita, originariamente destinata all’attività di bonifica da microspie e successivamente modificata per intercettare conversazioni telefoniche, configura il reato di cui all’art. 617 bis;[46]

¨      viene punito con il medesimo articolo un soggetto che ha installato – fuori dei casi consentiti dalla legge[47] – un apparato scanner portatile con possibilità di ricevere trasmissioni in banda tra 500 KHz e 1000 MHz e pertanto idoneo alla intercettazione di conversazioni e comunicazioni intercorrenti tra Forze di polizia;[48]

¨      sono stati puniti invece, ai sensi dell’art. 617 del codice i titolari di una ditta di soccorso stradale per avere – mediante un’apparecchiatura scanner che, all’accensione, risultava sintonizzata sulle frequenze in uso alla  locale Polizia municipale - ripetutamente ed abusivamente sintonizzato le frequenze medesime, con “conseguente fraudolenta[49] acquisizione informativa del contenuto delle comunicazioni di  servizio”;[50]

¨      sembrerebbe comunque accolta – sia pure indirettamente – la tesi che la semplice  detenzione di uno scanner non sia punibile ai sensi dell’art. 617 bis, essendo invece richiesto dalla norma incriminatrice la condotta dell’installazione (realizzabile comunque – precisa la sentenza[51] - con la sintonizzazione sulla gamma di frequenza da 20 KHz a 1599 MHz);

9.      L’anno 2008 ed il caso Merateonline.

A.                La sentenza che ha chiuso il caso del periodico telematico Merateonline non è l’unica dell’anno 2008 relativa ai ricevitori scanner. Una precedente - la sentenza n. 5299 della sezione V della Cassazione penale, udienza 15 gennaio 2008 e depositata il successivo 1° febbraio 2008[52] - aveva già chiarito in quale modo si fosse trasformato il rapporto di correlazione tra le esaminate norme del codice penale e del R.D. 1067/1923:

·         in precedenza[53] le onde elettriche (le quali si propagano in senso omnidirezionale) utilizzate per le radiocomunicazioni dei corpi di polizia non potevano essere assimilate alle “onde guidate” che sono convogliate a mezzo di conduttori fisici (cavi coassiali, linee bifilari), antenne di ponti radio o fibre ottiche. In tal caso la captazione delle onde radio integrava il reato di cui all’art. 18 del R.D. 1067/1923. Successivamente (e a tutt’oggi), la modifica dell’art. 623 bis (operata dalla legge 547/1993 art. 8) che ha soppresso la locuzione “effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate”  ha fatto rientrare anche l’ascolto di tali radiocomunicazioni “nel perimetro di protezione apprestato dalle disposizioni del codice penale sull’inviolabilità dei segreti”, consentendo così l’applicazione dell’art. 617 bis.[54]

B.                Un’altra sentenza (la n. 12042 della sezione V della Cassazione penale, udienza del 30 gennaio 2008 e depositata il 18 marzo 2008, già citata alla nota 16) detta un breve decalogo riassuntivo distinguendo – con riferimento ai fatti punibili come reato commessi contro la libertà morale delle persone – tra libertà in rapporto all’ambiente oppure in rapporto agli strumenti di comunicazione. Ecco allora che, per quanto riguarda questi ultimi[55], attualmente abbiamo l’art. 617 e seguenti del penale a tutelare la riservatezza delle comunicazioni o conversazioni effettuate con mezzi tecnici determinati (all’epoca il telegrafo o il telefono). L’art. 617 quater, 617 quinquies e 617 sexies  riguardano invece le comunicazioni informatiche o telematiche. Infine l’art. 623 bis ha esteso le disposizioni a qualunque altra comunicazione a distanza.

C.                Giungiamo finalmente alla sentenza che tanto clamore ha suscitato sebbene, come abbiamo visto, non sia stata certamente la prima a sanzionare gli utilizzatori di ricevitori scanner: parliamo della sentenza n. 40249 della sezione V della Cassazione penale, udienza del 3 giugno 2008 e depositata il 28 ottobre 2008, meglio nota come la sentenza conclusiva del caso Merateonline. E’ una sentenza molto breve, circostanza facilmente spiegabile con il fatto di essere giunta al termine di un ragionamento avviato dalla giurisprudenza circa cinque anni fa ed ormai arrivato a maturazione.

Dinanzi alla Suprema Corte la difesa dei giornalisti, assolti in primo grado dal Tribunale di Lecco[56] ma condannati dalla Corte d’Appello di Milano[57] per i reati di intercettazione abusiva (art. 617 bis) e di cognizione abusiva (art. 617) delle comunicazioni tra forze dell’ordine, riprendeva quanto già sostenuto dinanzi ai giudici di merito muovendo non tanto dalla tesi dell’applicabilità dell’art. 18 del R.D. 1067/1923 (come abbiamo visto, tesi ormai caduta in disgrazia presso i giudici della Cassazione) bensì da quella - altrettanto degna di considerazione – della insussistenza dei reati contestati. Insussistenza dovuta al fatto che le comunicazioni tra la centrale operativa e le pattuglie delle forze dell’ordine non sarebbero connotate da segretezza (perché diffuse “in chiaro” attraverso onde elettromagnetiche), e sarebbero pertanto sprovviste di tutela tanto costituzionale quanto penale. [58]

La difesa, quindi, invitava i Giudici a porre al centro del proprio esame non tanto il mezzo di trasmissione utilizzato (indifferente per i Giudici - ai fini dell’applicazione della norma penale – in conseguenza dell’estensione operata dall’art. 623 bis a qualunque altra trasmissione a distanza di suoni, immagini od altri dati) ma piuttosto il contenuto di quanto comunicato mediante tale mezzo, concludendo per la non punibilità dei giornalisti in quanto Costituzione e codice penale offrono la propria protezione solo a quelle comunicazioni che abbiano veramente il requisito della segretezza (e tali non sarebbero invece quelle che gli interlocutori – comprese le forze di Polizia – decidano, nonostante il rischio di essere ascoltati, di trasmettere in forma circolare e non criptata).

La Cassazione ha però ritenuto di non accogliere tale ragionamento (a nostro parere dotato di indubbio pregio argomentativo), affermando invece che anche tale tipo di comunicazioni goda della protezione penale posta a tutela dell’inviolabilità dei segreti (seppure - aggiungiamo noi - facilmente violabile con apparecchiature di libera vendita). A tale conclusione i Giudici giungono richiamando proprio la sentenza n. 5299 citata all’inizio di questo capitolo, considerando in buona sostanza dotata del carattere di segretezza qualsiasi comunicazione avvenga mediante una qualunque forma di trasmissione a distanza. E questo qualsivoglia sia il carattere da attribuire alla stessa e chiunque ne siano i soggetti (quindi non solo le forze dell’ordine). [59]

D.                                                                     La sentenza sul caso Merateonline non è stata l’ultima. Ad essa ne è seguita un’altra, emessa

pochi giorni dopo (la n. 29515 della sezione I della Cassazione penale, udienza 17 giugno 2008 e depositata il  16 luglio 2008): diverso è l’autore (una persona sottoposta a misura di prevenzione) ma medesimo è il comportamento (la messa in opera di un apparecchio radioricevente atto a captare le trasmissioni operative delle forze dell’ordine), punito come  reato di installazione abusiva di apparecchiature al fine di intercettare comunicazioni a distanza.

Quindi – con riferimento ai reati di installazione di  apparecchiature di intercettazione (617 bis) e di intercettazione vera e propria (617) – per i nostri Giudici non v’è differenza alcuna tra chi esercita il mestiere di informare e chi, invece, cerca di avvantaggiare la propria attività di fuorilegge grazie alla conoscenza anticipata dei movimenti delle forze di polizia.

E.                E’ da osservare che nelle sentenze esaminate, raramente avevamo assistito ad una condanna inflitta anche ai sensi dell’art. 617[60]; ebbene, proprio nella sentenza di condanna degli sfortunati cronisti di Merateonline la condanna è stata impartita per entrambe le ipotesi di reato, punendo di conseguenza i giornalisti prima per aver installato apparati e strumenti al fine di intercettare (art. 617 bis) e poi per avere – mediante tali apparati – fraudolentemente preso cognizione delle comunicazioni e delle conversazioni tra le centrali operative delle Forze di Polizia e le pattuglie mobili sul territorio (art. 617). 

10.              L’importanza del “dolo specifico”.

Particolare importante e grave per tutti gli utilizzatori di ricevitori scanner è quanto affermato incidentalmente dalla sentenza di condanna dei giornalisti di Merateonline,  in riferimento alla sussistenza del dolo specifico[61] (identificato dalla disposizione dell’art. 617 bis nel fine di intercettare): <la sentenza impugnata evidenzia che gli imputati ‘non negavano che gli strumenti sequestrati venivano utilizzati per l'attività giornalistica’ e che il dolo era desunto ‘dalla tipologia dell'apparecchiatura illegittimamente installata, descritta dai testi come idonea ad impedire o intercettare conversazioni su frequenze riservate al Ministero della Difesa e in particolare utilizzate dal comando provinciale dei carabinieri.’ >[62] Un dolo, pertanto, esistente per il solo fatto di utilizzare uno scanner ed indipendentemente da quale trasmissione si stesse effettivamente ascoltando con esso.

Questa affermazione – foriera di tempi durissimi per gli utilizzatori di radioricevitori scanner - è una novità rispetto a quanto affermato in precedenti sentenze relativamente alla sussistenza del dolo specifico richiesto dall’art. 617 bis del codice penale. Infatti:

¨            la sentenza n. 15976 del 2005 (vedi alla nota 45) aveva condannato per l’accertata annotazione su di un foglio delle frequenze intercettate: ciò era stato ritenuto  sufficiente a comprovare l’effettivo perseguimento di tale scopo e pertanto la sussistenza del dolo specifico del reato;

¨            la sentenza n. 39990 del 2005 (nota 48) aveva invece condannato in base alla circostanza che  l’apparecchio – al  momento del sequestro – era funzionante e sintonizzato sulla frequenza riservata all’Arma dei Carabinieri: ciò era stato ritenuto non casuale o fortuito ma intenzionale, elemento sufficiente pertanto a considerare fraudolenta la cognizione delle conversazioni e comunicazioni intercettate;

¨            la  sentenza n. 45895 del 2005 (note 49-50) aveva condannato per il riscontro della “singolare coincidenza” – nei casi di incidente stradale - del prioritario intervento degli autoveicoli di soccorso della ditta, tale da dimostrare anche in questo caso l’intenzionalità della condotta di intercettazione per la evidente stretta connessione tra mezzo impiegato e fine perseguito;

¨            la sentenza n. 44899 del 2007 (citata alla nota 51) aveva infine condannato un soggetto colpito da ordinanza cautelare del quale, per aver egli preso cognizione delle comunicazioni intercorrenti fra le forze di polizia impegnate nella sua cattura, era stata ritenuta indubbia  la sussistenza del dolo specifico.

Come possiamo vedere, tutte queste sentenze hanno in comune che i giudici di merito[63] accertarono non solo l’avvenuta installazione di uno scanner ma anche la presenza di un ulteriore comportamento, tale da far ritenere provata la sussistenza di quella particolare volontà del reo “di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni”(il dolo specifico, per l’appunto).Pertanto, se come detto nella nota 61 tale particolare volontà  non deve necessariamente realizzarsi per la sussistenza del reato, deve comunque essere riscontrato un indizio concreto di essa. 

La sentenza n. 40249/2008, invece, non ha compiuto tale doppia analisi identificando invece il “dolo specifico” nel fatto stesso di aver installato non una radio di uso comune ma un ricevitore scanner, ritenendolo evidentemente uno strumento utilizzabile esclusivamente in modo illecito. E’ stata quindi esclusa la liceità di un ascolto casuale o fortuito di frequenze riservate, come pure l’utilizzo dello scanner per l’ascolto di frequenze radioamatoriali o di radiodiffusione.[64]

            Peggio era avvenuto con la sentenza n. 48285/2004 (citata in precedenza alla nota 42): essa – in risposta  ad un motivo d’appello della difesa secondo la quale nella sentenza impugnata sarebbe mancata la motivazione in ordine al dolo del reato - troviamo testualmente affermato che

“il dolo del reato, invero, risulta testualmente desunto dalla tipologia dell'apparecchiatura illegittimamente installata, descritta come idonea ad impedire o intercettare conversazioni su frequenze riservate al Ministero della Difesa e, in particolare, utilizzate dalla sala operativa del Comando Provinciale dei Carabinieri (…); argomento che, assolutamente immune da vizi d'ordine logico- giuridico, rende sufficientemente conto del fine illecito disegnato nella norma e concretamente perseguito, essendo inconcepibile qualunque altro fine lecito (ricerca, svago, studio) che, peraltro, il ricorrente neppure prospetta (e tanto meno assume sia stato prospettato ed immotivatamente rifiutato dai giudici di merito).”

            Riprenderemo questo delicatissimo aspetto nel paragrafo conclusivo.

11.              La prossima abrogazione dell’art. 18 del Regio Decreto 8 febbraio 1923, n. 1067.

L’intero testo delle “Norme per il servizio delle comunicazioni senza filo” (compreso quindi il nostro articolo 18) è stata  inserito dall’art. 24 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133) nell’elenco delle disposizioni da abrogare, con decorrenza fissata da ultimo al 16 dicembre 2009. Si tratta della norma c.d. “taglia-leggi”, ritenuta dall’attuale Governo strumento strategico per la semplificazione nei rapporti tra i cittadini e lo Stato.

Scopo del provvedimento governativo è quello di abrogare espressamente migliaia di atti normativi, non più vigenti nel nostro ordinamento giuridico o perché sostituiti da altre leggi o perché hanno esaurito i propri effetti. Come affermato dal Ministro per la semplificazione normativa, vi è la pessima abitudine di non prevedere nelle varie leggi che modificano leggi preesistenti l’abrogazione esplicita degli articoli in contrasto con quelli nuovi, determinando così notevoli difficoltà per chi deve applicarle.[65] Inoltre il Ministro ha ricordato che trattasi in gran parte di leggi provvedimento, di leggi cioè che esauriscono i loro effetti ma che poi non vengono eliminate[66].

A tale proposito, in un precedente articolo[67] avevamo ricordato che in materia di comunicazioni era già avvenuta – grazie al “Codice delle comunicazioni elettroniche” - una meritoria opera di abrogazione esplicita   di disposizioni contenute principalmente nel vecchio codice postale del 1973 (D.P.R. 29.3.1973, n. 156) ma anche in disposizioni precedenti e successive. L'art. 18 del regio decreto 8 febbraio 1923, n. 1067 (come modificato con regio decreto 14.6.1923, n. 1488) non era però elencato tra le norme abrogate, confermando così la tesi di coloro che lo ritenevano ancora vigente[68].

Infatti l’art. 18 del nostro decreto n. 1067 del 1923 non è una semplice norma provvedimento e nemmeno una norma generale di carattere amministrativo: si tratta invece una norma penale, per l’importanza della quale solo il Parlamento (e non il Governo, tranne il caso di legge delega ben specifica) deve  valutare se sia ancora adatta o non a tutelare penalmente le comunicazioni senza filo.  

12.              La punibilità dei ricevitori scanner: una questione ancora aperta.

A.                Abbiamo visto che – in virtù dell’interpretazione fatta propria dai Giudici in riferimento all’art. 623 bis del codice penale - in questi ultimi anni  gli articoli 617 e  617 bis hanno decisamente e completamente soppiantato l’art. 18 del vecchio R.D. 1067/1923 quale norma regolatrice di quella particolare fattispecie, individuabile nell’ascolto di frequenze riservate mediante un radioricevitore  scanner. Eppure l’art. 18 è vigente ancora (almeno sino al 16 dicembre 2009) anche se per la nostra Suprema Corte  è come se non lo fosse da  quasi cinque anni.

Due delle sentenze esaminate in precedenza si erano comunque poste il problema di come correttamente individuare la norma applicabile dal combinato disposto dei quattro articoli di legge sopra indicati; disposizioni normative (in particolare l’art. 617 e l’art. 18) le quali sanzionano – in forma diretta oppure mediata - sostanzialmente il medesimo fatto di reato: l’intercettazione delle trasmissioni radio.

A tale proposito, potremmo ipotizzare che l’art. 18 sia una norma di carattere speciale rispetto agli articoli del codice penale, in quanto quello tutelerebbe specificamente le comunicazioni radio mentre queste avrebbero per oggetto qualunque altra trasmissione a distanza. In realtà,  la sentenza n. 25488 del 2004 ha detto che l’art. 18 è relativo all’esercizio abusivo di comunicazioni radiotelefoniche o radiotelegrafiche e non riguarda l’installazione a fini di intercettazione mentre la sentenza n. 5299 del 2008 ha rovesciato il nostro ragionamento affermando che sono proprio le norme sull’inviolabilità dei segreti (quelle appunto dettate dal codice penale) a contenere “elementi specializzanti” rispetto all’art. 18.

Non solo: anche nei casi in cui la difficoltà interpretativa di questi articoli di legge sia stata invocata come caso scusabile di ignoranza della legge,[69] i Giudici della Cassazione hanno manifestato scarsa benevolenza nei confronti dei possessori di ricevitori scanner. Infatti:

·           per la sentenza n. 45895 del 2005, proprio la ricerca di modalità inconsuete ed anomale nello svolgimento della propria attività imprenditoriale (è il caso dell’utilizzo dello scanner da parte della ditta di soccorso stradale di cui alla nota 50) obbligava la ditta ad un particolare dovere di diligenza nel verificare la liceità delle   modalità medesime,

·           per la sentenza n. 25488 del 2004 (vedi nota 41), “l’obbligo di informarsi e di conoscere le disposizioni normative (…) deve considerarsi particolarmente pregnante per coloro che svolgono  sistematicamente, anche solo per svago, attività in un certo settore penalmente rilevante.”

Non c’è dubbio che – alla luce di tutto quanto finora esposto – la posizione degli utilizzatori di radioricevitori scanner sia divenuta molto difficile, tanto nelle vesti di giornalista quanto in quelle di semplice appassionato di radioascolto.

Ma, fatto ancora più grave, al paragrafo 10 abbiamo visto che alcune sentenze si sono spinte a considerare non più necessario il riscontro effettivo di quella ulteriore finalità rappresentata  dal  fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, accontentandosi invece  del fatto puro e semplice dell’avvenuta installazione, essendo inconcepibile qualunque altro fine lecito (ricerca, svago, studio).

B.                Ormai solo la detenzione di uno scanner è esente da rischi: fortunatamente, infatti, il comma 4 dell’art. 134 del vigente “Codice delle Comunicazioni elettroniche”[70] dispone che “E’ libera l’attività di solo ascolto sulla gamma di frequenze attribuita al servizio di radioamatore” mentre l’art. 9 dell’allegato 26 al Codice – nel prevedere lo schema di domanda di rilascio dell’attestato dell’attività di ascolto – detta al richiedente la frase “comunica di essere in possesso di una stazione radioelettrica solo ricevente e di essere dedito al solo ascolto sulle gamme di frequenze radioamatoriali”. Pertanto, non deve essere indicato e tanto meno utilizzato un ricevitore che sia dotato esclusivamente delle gamme d’onda riservate ai radioamatori.

Proviamo ora, partendo dall’appena esaminata disposizione del Codice -  di carattere peraltro eventuale (e quindi non più obbligatoria)[71] per chi voglia ufficializzare la propria attività di SWL -, a cercare nella giurisprudenza della Corte costituzionale  l’affermazione della liceità dell’utilizzo dello scanner per l’ascolto di frequenze radioamatoriali o di radiodiffusione come pure dell’ascolto casuale o fortuito di frequenze riservate. Dobbiamo però avvertire precisare che il giudice delle leggi non è mai stato chiamato a decidere in giudizi di legittimità di leggi applicate  direttamente ai casi di utilizzo dei radioricevitori scanner.

Ø     se, come abbiamo appena visto, la detenzione (e pertanto anche il precedente acquisto) di un ricevitore radio scanner è libera, non è logico pensare che tale detenzione sia fine a se stessa senza consentire anche l’utilizzo di ciò che si è liberi di detenere;

Ø     la sentenza n. 225 del 9.7.1974 della Corte costituzionale – decidendo una  questione di legittimità costituzionale della riserva in esclusiva allo Stato dei servizi di telecomunicazioni – ha posto un primo paletto statuendo che tale riserva è illegittima  nella parte relativa ai servizi di radiotelediffusione circolare a mezzo di onde elettromagnetiche;

Ø     la sentenza n. 1030 del 27.10.1988 afferma – con riferimento agli "apparecchi radioelettrici ricetrasmittenti di debole potenza, di tipo portatile" - che il limite all'utilizzazione di essi può rinvenirsi nella esigenza di un razionale ed ordinato governo dell'etere, e cioè di assicurare in concreto, tenendo conto della situazione di fatto e delle condizioni ambientali, il coordinamento e la compatibilità reciproca tra i vari apparecchi e tra questi e gli altri strumenti di telecomunicazione. Infatti, afferma ancora la sentenza, l'etere è un bene comune  naturalmente limitato e perciò necessariamente non fruibile da tutti.

Possiamo a questo punto fare una prima affermazione, osservando che la preoccupazione dei giudici del palazzo della Consulta è stata rivolta ai mezzi di trasmissione   e non di mera ricezione delle onde radio, evidentemente ritenendo questi ultimi non tali da porre in pericolo l’ordinato governo dell’etere, rimasto in capo allo Stato però non più come padrone ma come semplice amministratore e garante. 

Pertanto l’esigenza di salvaguardare la fruibilità di un bene naturalmente limitato non si pone nei riguardi dei ricevitori radio scanner e dobbiamo quindi cercare altrove le limitazioni al loro uso senza alcun dubbio esistenti.

C.                Sempre la sentenza n. 1030 del 1988 precisa che l'essenziale distinzione tra i diritti di libertà garantiti dagli articoli 15 (libertà di comunicazione) e 21 (libertà di manifestazione del pensiero) della Costituzione si incentra sull'essere la comunicazione, nella prima ipotesi, diretta a destinatari predeterminati e tendente alla segretezza e, nell'altra, rivolta invece ad una pluralità indeterminata di soggetti. Nel caso degli apparecchi ricetrasmittenti di debole potenza, si tratta di strumenti tipicamente preordinati a realizzare comunicazioni interpersonali e non a diffondere messaggi alla generalità; ed il fatto che questi siano, per ragioni tecniche, captabili da terzi e che la legge non assicuri la protezione da interferenze (art. 334, ultimo comma del Codice postale 1973) non giova a mutarne l'essenziale destinazione.[72]

Ecco che quanto sopra affermato per gli apparecchi CB (essere cioè  strumenti di comunicazione interpersonale  e non di manifestazione del pensiero)[73] è stato fatto proprio dalle recenti sentenze della Cassazione, con riferimento alle comunicazioni ascoltabili dagli scanner,  quali ad esempio quelle effettuate dalle Forze dell’ordine mediante la radiodiffusione circolare.

Dobbiamo però ora vedere su quale tutela debbano effettivamente contare tali trasmissioni - sia pure segrete -  effettuate su particolari frequenze radio da alcuni servizi.[74]  Relativamente a questo aspetto, i Giudici di Cassazione sembrerebbero aver posto una pietra tombale sopra la liceità di un ascolto mediante le radio scanner; ma a nostro parere non è ancora detta l’ultima parola (ricordiamo, a tale proposito, che quella del caso Merateonline e le altre sentenze conformi sono tutte emesse da singole sezioni della Corte ma non dalle Sezioni Unite).

D.                Prima di passare all’esame di un’ultima sentenza, ricordiamo che la normativa sino ad ora esaminata è così riassumibile:

-                      nella normativa codicistica le attività di installazione a fini d’intercettazione,  di intercettazione e di divulgazione di quanto intercettato costituiscono tre ipotesi differenti di reato, previste e sanzionate rispettivamente dall’art. 617 bis, 617 comma 1 e 617 comma 2[75];

-                      nella normativa dettata dall’art. 18 del Regio Decreto 8 febbraio 1923, n. 1067 l’attività di installazione non è prevista né sanzionata, mentre quelle di intercettazione e divulgazione sono elementi di un unico fatto di reato.

Una normativa simile (anche se non identica) a quella utilizzata ultimamente dai Giudici per sanzionare gli utilizzatori delle radio scanner, la possiamo rinvenire anche nell’articolo 617 quater (intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche)[76] del codice. In esso ritroviamo la medesima costruzione sintattica dell’art. 617, invocato dai Giudici con riferimento  alle intercettazioni di trasmissioni a distanza.

            In riferimento all’art. 617 quater,  la sentenza n. 4011 della sezione V della Cassazione penale, udienza 19 maggio 2005 e depositata il  1° febbraio 2006  ha affermato quanto segue:

-                    il legislatore ha ragionevolmente inteso punire soltanto chi abbia intercettato una comunicazione in  modo fraudolento[77], essendo completamente irragionevole punire chi sia venuto a conoscenza di una comunicazione in modo casuale per effetto, ad esempio, di inconvenienti ed interferenze che talvolta si verificano nei sistemi di trasmissione delle comunicazioni stesse; ha ritenuto però perseguibile chi divulga comunicazioni intercettate delle quali sia comunque in possesso,

-                    il problema che intende risolvere il legislatore, in consonanza con la evoluzione della interpretazione dell’articolo 15 della Costituzione, è quello di vietare la divulgazione di comunicazioni intercettate destinate, invece, a rimanere segrete, come testimoniato dal mezzo con il quale vengono diffuse,[78]

-                    il legislatore ha inteso circoscrivere il divieto di divulgazione alle comunicazioni che per poter essere conosciute, a cagione del mezzo di comunicazione utilizzato, hanno bisogno di essere intercettate – c.d. comunicazioni chiuse -, mentre siffatto divieto non è previsto per le comunicazioni che per il mezzo usato possono essere legittimamente conosciute da un numero imprecisato di persone,

-                    la sentenza ricorda che, nell’evoluzione delle norme del codice in tema di repressione della violazioni dei segreti delle comunicazioni, l’ottica del legislatore è mutata giungendo a reprimere chiunque divulghi comunicazioni, anche se non responsabile della previa intercettazione.

Pensiamo che quanto appena letto, pur nella diversità dei mezzi di trasmissione, ben possa applicarsi anche all’attività di ascolto delle trasmissioni radio “circolari” effettuata mediante ricevitori scanner.  Infatti, non è nostra intenzione affermare che l’ascolto mediante le radio scanner debba essere completamente libero e non soggetto a limitazioni; affermiamo invece che la normativa ancora in vigore[79] permette – individuando il punto di equilibrio nella “non divulgazione” di quanto acquisito senza frode - il contemperamento di valori costituzionalmente protetti quali il “diritto alla segretezza delle comunicazioni” (art. 15) e la “libertà di manifestazione del pensiero” (art. 21), quest’ultima specificata nella sua articolazione del “diritto di essere informati”.

Quanto sopra affermato, sicuramente in contrasto con quanto affermato nelle sentenze di Cassazione degli ultimi anni, trova però fondamento in più di una sentenza della Corte Costituzionale, riassumibili nella sentenza n. 112 del 26.03.1993: essa ricorda che costantemente la Corte ha affermato che l’art. 21 della Costituzione riconosce e garantisce a tutti la libertà di manifestare il proprio pensiero con qualsiasi mezzo di diffusione e che tale libertà ricomprende tanto il diritto di informare, quanto il diritto di essere informati (sentenze nn. 202 del 1976, 148 del 1981, 826 del 1988).

Sempre la sentenza n. 4011 del 2005 evidenzia un ultimo aspetto utile al nostro ragionamento:

-                     l’art. 623 bis del codice (da noi esaminato al precedente paragrafo 7) contiene una disposizione di chiusura del sistema, con la quale vengono punite le intercettazioni di comunicazioni telefoniche, telegrafiche, telematiche ed informatiche in qualsiasi modo siano trasmessi a distanza suoni, immagini o altri dati.

In effetti il legislatore in una prima fase - 1974 - ha ritenuto di utilizzare una legislazione specifica ed analitica in materia che individuasse i particolari mezzi di comunicazione utilizzati. Tale scelta ha provocato non poche difficoltà a dottrina e giurisprudenza e diverse condotte erano rimaste inspiegabilmente non punibili perché non rientranti nella formulazione letterale delle norme.

Alla fine il legislatore, per evitare inconvenienti, ha ritenuto di prevedere comunque una norma di chiusura perché la strada della legislazione analitica in materia si presentava assai ardua dal momento che è ben difficile tenere dietro al vertiginoso progresso tecnologico in materia di trasmissione di dati a distanza.

Non è ravvisabile la indeterminatezza della norma e, quindi, la sua incostituzionalità, come paventa il ricorrente, dal momento che una lettura sistematica di tutte le norme della sezione concernente i delitti contro la inviolabilità dei segreti rende evidente, come si è già detto, che i divieti di intercettazione[80] e divulgazione concernono soltanto le comunicazioni intercettate e penalmente rilevanti che sono quelle chiuse, ovvero quelle destinate, per il mezzo di comunicazione prescelto, a restare segrete. Il legislatore, quindi, ha soltanto abbandonato un modello classificatorio ed analitico di legiferare ed ha inteso proteggere, con la introduzione dell'articolo 623 bis c.p. tutti i mezzi di comunicazione a distanza di suoni, immagini ed altri dati.

E.                Dopo questo lungo ragionamento, possiamo ora concludere che – una volta intervenuta (16 dicembre 2009) l’abrogazione dell’art. 18 del R.D. 1067 del 1923 – rimarrà possibile solo la seguente interpretazione della normativa vigente:

-                    gli appassionati di radioascolto: ai sensi dell’art. 617, comma 1, del codice penale, non sono punibili in caso di intercettazione effettuata mediante ricevitori scanner in maniera non fraudolenta (quindi fortuita o casuale).  Naturalmente sono punibili in caso di rivelazione di quanto casualmente intercettato (617 comma 2).                                        Meno logicamente sono punibili anche in caso di installazione di apparecchi di intercettazione (617 bis) i quali sono sempre installati dagli stessi appassionati di radio. In tal caso detta punibilità contrasta con il diritto di utilizzare lo scanner per l’ascolto delle gamme d’onda consentite (radioamatori ma anche radiodiffusione  e radiodeterminazione);

-                    i giornalisti: per questa categoria professionale l’ascolto delle frequenze riservate non è certamente casuale ma voluto per l’esercizio del diritto di informare. In tal caso, come abbiamo visto per la testata Merateonline, i Giudici non hanno riconosciuto l’esimente del diritto di cronaca ma anzi hanno addebitato i due differenti reati di installazione e di intercettazione.

Non c’è dubbio invece che, nel caso sopravvivesse l’art. 18 del regio decreto 1067, prima o poi i Giudici di Cassazione dovrebbero prendere atto della sua permanenza in vigore, modificando la propria lettura delle normativa in tema di ascolto mediante ricevitori scanner (punibilità solo dell’ascolto seguito da propalazione di quanto intercettato) in senso rispettoso del diritto d’informare e di essere informati riconosciuto dalla Corte costituzionale.

Ci auguriamo quindi che – come peraltro consentito dal comma 14 dell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246[81] - il Governo ritorni sui propri passi, mantenendo in vigore una norma la cui applicazione aveva sino a pochi anni fa permesso ai Giudici di distinguere gli utilizzatori di scanner tra malintenzionati da punire e semplici appassionati da tollerare.

consulta l'indice generale

 

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[1]  In Radiorama n. 12-2005, pag. 2 e s.

[2] E’ la sentenza n. 40249, emessa dalla V sezione penale della Corte di Cassazione il 3 giugno 2008 e depositata il successivo 28 ottobre. Ne parleremo più avanti, al paragrafo 9, punto C).

[3] La Corte di Cassazione emette una propria sentenza a “sezioni unite” quando - in precedenti casi analoghi - più sentenze delle singole sezioni abbiano espresso orientamenti difformi tra loro (contrasto giurisprudenziale) sulla “questione di diritto”, con conseguente necessità di un indirizzo unitario nell’applicazione di una disposizione normativa (art. 618 del codice di procedura penale).

[4]  Come vedremo oltre, sono l’art. 18, comma 4,  del R.D. n. 1067/1923 e l’art. 617 bis, comma 1°, del codice penale.

[5] (art. 15 della Costituzione della Repubblica italiana) “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.”

   In attuazione di tale articolo della nostra Carta fondamentale, attualmente il codice penale individua come comunicazioni - la cui segretezza deve essere rispettata - le seguenti: la corrispondenza epistolare, le comunicazioni telegrafiche e telefoniche, le comunicazioni informatiche e telematiche e, da ultimo, quelle effettuate con ogni altra forma di comunicazione a distanza.

   Per completezza, ricordiamo che – oltre a quello delle comunicazioni - la legge italiana tutela anche i segreti di Stato, d’ufficio, professionale, scientifico ed industriale.

[6] Il termine “riservatezza” è divenuto famoso ai più con riguardo alla protezione del “dati personali” (assicurata dapprima dalla legge 31.12.1996, n. 675 ed ora dal Decreto legislativo 30.6.2003, n. 196), rendendo così familiare la nozione di privacy.

  Osserviamo, in proposito, che la riservatezza di una “comunicazione” viene tutelata qualunque sia il contenuto della medesima, mentre il vigente “Codice in materia di protezione dei dati personali” tutela da un illecito “trattamento” appunto i dati personali (intesi, questi ultimi, come dati identificativi, sensibili o giudiziari).

  In altre parole, la riservatezza delle “comunicazioni” da noi affrontata nel presente studio può riguardare anche una conversazione telefonica che verta banalmente sul tempo atmosferico, pur senza rivelazione di dati personali.

[7]  V’è infatti un interesse pubblico con il quale venire è necessario venire a patti: il dovere inderogabile dello Stato di prevenire  e reprimere i reati, nell’assoluto rispetto di particolari cautele sull’impiego delle quali vigila l’autorità giudiziaria. Lo vedremo oltre, al termine del paragrafo 3.

[8] Ad esempio, il divieto - per il dipendente - di divulgare notizie (in modo da recare danni) acquisite sull’organizzazione dell’impresa dove lavora oppure il divieto – per i collaboratori domestici – di riferire quanto abbiano appreso sulla vita familiare del proprio datore di lavoro.

[9]   Va da sé che la manifestazione del pensiero non vuole segretezza e nemmeno riservatezza, bensì la più ampia diffusione.

[10]  (art.21 della Costituzione della Repubblica italiana) “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.

  La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.” (…)

  Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. (…)

[11]  Come negli esempi riportati nella precedente nota 8.

[12]  Recepita nell’ordinamento giuridico italiano con legge 4.8.1955 n. 848 dopo essere stata adottata dal Consiglio d’Europa, la C.E.D.U. prevede all’art. 10 quanto segue:

“1. Ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. Tale diritto include la libertà d'opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche e senza riguardo alla nazionalità. Il presente articolo non impedisce che gli Stati sottopongano a un regime di autorizzazione le imprese di radio-diffusione, di cinema o di televisione.

2.L'esercizio di queste libertà, comportando doveri e responsabilità, può essere subordinato a determinate formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni previste dalla legge e costituenti misure necessarie in una società democratica, per la sicurezza nazionale, l'integrità territoriale o l'ordine pubblico, la prevenzione dei disordini e dei reati, la protezione della salute e della morale, la protezione della reputazione o dei diritti altrui, o per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l'autorità e l'imparzialità del potere giudiziario.”

    La C.E.D.U. è stata adottata nel 1950 dal Consiglio d’Europa per fornire uno standard di riferimento minimo di democrazia ai propri Stati membri appena usciti dal secondo conflitto mondiale: a tale proposito, fa piacere riscontrare che la nostra Costituzione è comunque superiore a tale standard e quindi più garantista.

  La C.E.D.U. ha anche istituito la “Corte europea dei diritti dell’uomo”, insediata a Strasburgo: ad essa si è pensato di proporre ricorso avverso la sentenza con la quale la Cassazione ha condannato i giornalisti di Merateonline.

[13] Vedi, ad esempio, Cass. pen. Sez. V, (ud. 04-10-2007) 12-12-2007, n. 46295:  “La riservatezza, come la dignità, può cedere dinanzi al pubblico interesse della notizia, ma non può, in linea di principio, ammettersi che ciò avvenga oltre la soglia imposta dalla destinazione della notizia a soddisfare un bisogno sociale.”

[14]  Vedi quanto precedentemente affermato all’inizio del capitolo 2.

[15]  Come precisa la sentenza, in tal caso ognuno di tali persone potrà disporne, a meno che – come abbiamo visto – la legge non abbia disposto specifici divieti alla divulgazione.

     E’ intercettazione, invece, quando una persona terza provveda a nascondere un apparecchio magnetofonico posizionato in una stanza destinata ad ospitare una conversazione tra altre persone, per poi recuperarlo ed ascoltare “in differita”.

[16]  Cassazione penale, sez. V, sentenza 16 dicembre 2005, n. 4264. Viceversa, nell’ipotesi in cui il congegno installato (nel caso esaminato dai giudici, una microspia collocata nell’abitacolo di un veicolo) non sia idoneo a registrare entrambe le fonti sonore ma capti unicamente le parole di uno dei due interlocutori, non potrà configurarsi un’intercettazione telefonica punibile ai sensi dell’art. 617 bis del codice penale ma, caso mai, solo un’intercettazione ambientale mirata solo a registrare i colloqui svolti tra soggetti presenti a bordo del veicolo e senza lo scopo di captare conversazioni con un lontano, eventuale, interlocutore telefonico. Una successiva sentenza (la n. 12042 della sezione V della Cassazione penale, udienza del 30 gennaio 2008 e depositata il 18 marzo 2008) confermerà poi che nessuna norma incriminatrice tutela la riservatezza delle persone che si trovino in un’autovettura privata sulla pubblica via: l’autovettura da sempre non è ritenuta luogo di dimora privata. Quindi, coloro che effettuassero una conversazione riservata all’interno di un’auto lo farebbero a proprio rischio.

[17]  Sono le c.d. “intercettazioni di polizia giudiziaria”: come è noto,  il legislatore ciclicamente si affanna ad individuare i giusti paletti da apporre a tali intercettazioni lecite.

[18]  “Norme per il servizio delle comunicazioni senza filo”. Come vedremo oltre, al paragrafo 11, l’intero decreto n. 1067/1923 (comprese le successive modificazioni ed integrazioni) è prossima all’abrogazione.

[19]  E’ interessante notare che per il legislatore del 1923 anche  i nuovi mezzi di comunicazione rientravano nella nozione di corrispondenza. E, in effetti, cosa altro sono le comunicazioni radio se non una moderna forma di corrispondenza?   

  Anche il codice penale, con l’ultimo comma dell’art. 616, precisa che “per corrispondenza s’intende quella epistolare, telegrafica, telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza.”

  Con riferimento al termine comunicazione, parimenti usato nel codice, precisiamo che il termine ha visto negli anni i seguenti progressivi incrementi della propria definizione: nel 1930 telegrafica e telefonica,  estesa nel 1974 a qualunque altra trasmissione effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate, ed infine nel  1993 anche informatica e telematica come pure effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza, 

[20] Cassazione Penale, sez. V, sentenza 29 aprile 1980.

[21] Cassazione Penale, sez. I, sentenza 6 giugno 1980.

[22] Cassazione Penale, sez. III, sentenza 13 gennaio 1982; Cassazione Penale, sez. I, sentenza 25 gennaio 1984, n. 5022.

[23] Cassazione Penale, sentenza 1° febbraio 1982.

[24] Cassazione Penale, sez. V, 10 giugno 1983, la quale precisa che questo articolo del codice penale tutela la riservatezza delle comunicazioni telegrafiche o telefoniche così come, grazie all’estensione operata dall’art. 623 bis, qualunque altra trasmissione di suoni, immagini od altri dati effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate (come vedremo oltre al paragrafo 7, il testo dell’articolo 623 bis – inserito nel 1974 -  è stato modificato nell’anno 1993).

[25] Cassazione Penale, sez. V, sentenza 29 aprile 1980.

[26]  Cassazione Penale, sez. unite, sentenza 11 novembre 1994. Nel codice penale, invece, la propalazione quale ipotesi autonoma di reato è prevista dal comma 2 dell’art. 617: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, la stessa pena si applica a chiunque rivela, mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, in tutto o in parte, il contenuto delle comunicazioni o delle conversazioni indicate nella prima parte di questo articolo.”

[27]  Ricordiamo che il Fascismo – salito al potere il 28 ottobre 1922 – emanò nel biennio 1925-1926 leggi eccezionali e durissime contro la libertà di espressione (le c.d. “leggi fascistissime”); prima di allora (un esempio è appunto la legge 1067 del 1923) Mussolini aveva fatto, per così dire, delle prove generali di regime.

[28]  “Modificazioni ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica.”

[29]  Ciò in applicazione del principio della successione delle leggi penali, per il quale nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (art. 2 del codice penale).

[30]  Cassazione Penale, sez. III, udienza 5 maggio 2004 e depositata l’8 luglio 2004, n. 29657. Detta sentenza, pur accertando che vi era stato l’indebito uso di quanto intercettato (in quanto l’imputato era un pregiudicato per reati gravissimi ed era un corso un’indagine per traffico di sostanze stupefacenti), nell’usare la congiunzione disgiuntiva “o” dell’art. 18 faceva confusione: venivano infatti  posti in alternativa tra loro non i termini “propalazione” e “indebito uso” bensì “intercettazione” e  “propalazione”.  Meglio farà la sentenza citata nella nota successiva.

[31]  Cassazione Penale, sez. III, udienza 26 ottobre 2005 e depositata il 30 novembre 2005, n. 43650. Questa sentenza affermava limpidamente che, per integrare la fattispecie delittuosa, non basta l’illecita captazione occorrendo anche la propalazione del contenuto indebitamente captato o il suo indebito uso per qualsiasi fine.

[32]  Vedi alla nota 1.

[33]  Vedi subito oltre, al paragrafo 5.

[34]  Verrà quindi punito tanto chi abbia effettuato l’ intercettazione vera e propria quanto chi abbia installato gli strumenti ad essa necessari: la pena prevista per quest’ultimo è però superiore, indice di uno sfavore del Legislatore nei confronti di chi utilizzi le proprie nozioni tecniche al servizio di un atto illecito. Come vedremo oltre al paragrafo 9, è proprio quanto accaduto per i giornalisti di Merateonline.

[35]  Cassazione Penale, sez. I, sentenza 6 giugno 1980, precedentemente citata nella nota 21.

[36]  Sono gli articoli 616-623 bis, posti dal codice penale a presidio della “inviolabilità dei segreti”, così individuati:

616 (violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza),  617 (cognizione, interruzione o impedimento illeciti di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617 bis (installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche),  617 ter (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617 quater (intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche), 617 quinquies (installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere  comunicazioni informatiche o telematiche), 617 sexies (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche), 618 rivelazione del contenuto di corrispondenza), 619 (violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza commesse da persona addetta al servizio delle poste, dei telegrafi o dei telefoni), 620 (rivelazione del contenuto di corrispondenza commessa da persona addetta al servizio delle poste, dei telegrafi o dei telefoni), 621 (rivelazione del contenuto di documenti segreti), 622 (rivelazione di segreto professionale), 623 (rivelazione di segreti scientifici o industriali), 623 bis (altre comunicazioni e conversazioni).

[37]  Cassazione Penale, sez. III, sentenza 13 gennaio 1982, precedentemente citata nella nota 22.

[38]  Cassazione Penale, sez. VI, sentenza 13 marzo 1997, n. 8851. La sentenza precisa comunque che, perché vi sia il reato, deve pur sempre esserci una installazione (cioè una messa in opera dell’apparecchiatura) e non una semplice predisposizione.

[39] Cassazione Penale, sez. VI, sentenza 6 ottobre 1999, n. 13793. L’art. 615 bis del codice penale punisce le “interferenze illecite nella vita privata”, ricomprese non  tra i delitti contro l’inviolabilità dei segreti  bensì tra i delitti contro la  inviolabilità del domicilio.

[40]  Cassazione Penale, sez. V, sentenza 29 gennaio 2004, n. 8107.

[41]  Cassazione Penale, sez. V, sentenza 6 maggio 2004, n. 25488. La sentenza ha escluso invece l’applicazione dell’art. 18 del R.D. 1067/1923, in quanto relativo all’esercizio abusivo delle comunicazioni radiotelefoniche o radiotelegrafiche e non al momento anteriore (come abbiamo già visto nel precedente paragrafo 4) dell’installazione a fini di intercettazione.

[42]  Cassazione Penale, sez. V, udienza 10 ottobre 2004 e depositata 15 dicembre 2004, sentenza n. 48285. Il reato resta pertanto consumato al momento dell’installazione (e non in quello successivo dell’intercettazione), anche se l’intercettazione non si fosse poi realizzata (ad esempio, per mancato funzionamento degli apparecchi, salvo il caso di inidoneità assoluta:  potrebbe così essere nel giusto chi afferma che si salverebbe da una condanna colui che tenesse antenna e batteria fisicamente staccate dall’apparato.

[43]  Ricordato che la concessione è pertinente ad un regime monopolistico dello Stato mentre, quando ci troviamo dinanzi ad un diritto che lo Stato debba semplicemente garantire e amministrare, abbiamo la autorizzazione, rinviamo alla lettura dell’articolo richiamato alla nota 1: in esso rilevavamo che il “Codice delle comunicazioni elettroniche” ha operato la sclassificazione dell’autorizzazione SWL a mero “attestato”, confermando  che è libera (senza quindi necessità né di autorizzazione né tanto meno di concessione)  l'attività di solo ascolto limitando però quest’ultima in modo esplicito alla gamma di frequenze attribuita al servizio di radioamatore (al quale vanno aggiunti quelli  di radiodiffusione e di radiodeterminazione, come esplicitato invece dal D.P.R. 27.1.2000, n. 64 di recepimento di una decisione della CEPT). Evidenziavamo così il permanere di alcuni dubbi sulla liceità di ascolto delle frequenze “calde” anche da parte degli appassionati di radioascolto.

  Per un approfondimento della tematica, vedi la valida disamina effettuata da Alfredo Gallerati nella sua recente pubblicazione TuttoNorme – Le norme per utilizzare la radio, pag. 47 e ss.  (Sandit Libri Edizioni).

[44]  Questo è il preciso termine che ritroviamo nel  testo della sentenza, non sappiamo quanto propriamente usato.

[45]  Cassazione Penale, sez. V, udienza 4 marzo 2005 e depositata 28 aprile 2005, sentenza n. 15976. La sentenza  ha evitato di prendere posizione sull’eventuale applicazione dell’art. 18 del R.D. 1067/1923, affermando solamente che “all’imputato non è stata addebitata la intercettazione e diffusione delle comunicazioni”; veniva fatto così intendere che il malcapitato, trovato munito di scanner in flagranza di intercettazione, aveva rischiato l’incriminazione per due reati: quello di installazione (art. 617 bis) e quello di intercettazione  ex art. 18 (ma solo nel caso di propalazione di quanto ascoltato e – come detto sopra – in caso di mancanza della necessaria concessione).

[46]  Cassazione Penale, sez. V, sentenza 6 luglio 2005, n. 30785. In conseguenza dell’applicazione dell’art. 617 bis, viene così radicalmente sovvertito il precedente orientamento tenuto dalla Cassazione in tema di installazione (vedi al paragrafo 4).

[47]  La sentenza non dice quali sono questi casi, ma crediamo di non sbagliare se affermiamo che i Giudici avessero in mente non tanto il possesso di un’autorizzazione SWL o di un attestato dell’attività di ascolto ma, più realisticamente, il caso delle intercettazioni di polizia giudiziaria.

  La stessa considerazione può essere fatta per le sentenze n. 25488/2004 (“…per avere installato…, fuori dei casi consentiti dalla legge…”) che abbiamo esaminato nel precedente paragrafo e n. 5299/2008 (“…per aver intercettato, senza autorizzazione…”) che andremo ad esaminare nel paragrafo successivo.

  Diverso è stato invece per le sentenze nn. 29657/2004 e 43650/2005 esaminate in precedenza al termine del paragrafo 4, nelle quali ritroviamo i periodi “…per avere, senza la autorizzazione ministeriale, intercettato…” e “…per avere intercettato, …senza l’autorizzazione del Ministero delle Poste…”.

[48] Cassazione Penale, sez. V, udienza 12 ottobre 2005 e depositata il 3 novembre 2005, sentenza n. 39990. La circostanza che  l’apparecchio – al  momento del sequestro – fosse funzionante e sintonizzato sulla frequenza riservata all’Arma dei Carabinieri, è stata ritenuta non casuale o fortuita ma intenzionale, elemento sufficiente pertanto a considerare fraudolenta la cognizione delle conversazioni e comunicazioni intercettate (dolo specifico di captare od impedire comunicazioni di terze persone). Conforme la sez. VI, sentenza 13 dicembre 2007, n. 13745.

[49]  Nel caso di specie, è stata riscontrata la “singolare coincidenza” – nei casi di incidente - del prioritario intervento degli autoveicoli di soccorso della stessa ditta, tale da dimostrare anche in questo caso l’intenzionalità della condotta di intercettazione per la evidente – dice la sentenza – stretta connessione tra mezzo impiegato e fine perseguito.

[50]  Cassazione Penale, sez. V, udienza 4 marzo 2005 e depositata il 19 dicembre 2005, sentenza n. 45895. Anche questa sentenza ha ribadito che la modifica dell’art. 623 bis estende l’operatività della previsione penale dell’art. 617 del codice penale alle intercettazioni delle comunicazioni effettuate con le onde radio circolari, che si propagano liberamente nello spazio in senso omnidirezionale.

[51]  Cassazione Penale, sez. V, udienza 19 ottobre 2007 e depositata il 3 dicembre 2007, sentenza n. 44899. E’ opportuno precisare che in questo caso la persona condannata non era né appassionato di radioascolto e nemmeno un cronista, bensì un soggetto il quale aveva installato lo scanner durante il tempo in cui volontariamente si sottraeva all’esecuzione di un’ordinanza cautelare. Aver preso così cognizione delle comunicazioni intercorrenti fra le forze di polizia impegnate nella sua cattura ha fatto ritenere indubbia  la sussistenza del dolo specifico.

[52] Il reato punito con questa sentenza era stato commesso in occasione di una perquisizione operata presso un istituto di vigilanza privata: l’apparato radio portatile utilizzato dall’imputato risultava avere un tasto di memoria preimpostato sulla frequenza relativa alle conversazioni riservate della Centrale operativa dei Carabinieri.

[53]  Cioè durante la vigenza del precedente testo dell’art. 623 bis del codice penale (vedi precedente paragrafo 7).

[54]  Conforme è la sentenza n. 13745 della sezione VI (udienza 13 dicembre 2007 e depositata il 2 aprile 2008) che ha punito un latitante trovato in possesso di un ricevitore di radiofrequenze acceso e sintonizzato su cinquanta frequenze dei Carabinieri e di altre forze di polizia.

[55]  Invece, la riservatezza di notizie ed immagini rapportate all’ambiente viene tutelata dall’art. 615 bis, avente la rubrica “Interferenze illecite nella vita privata”.

[56]   Il giudice di primo grado aveva ritenuto che le trasmissioni non criptate delle Forze dell’Ordine non siano da ritenersi segrete, in quanto emesse su onde radio in libero uso.  

[57]   Il giudice d’appello, invece, aveva ritenuto tali  onde radio segrete, in quanto captabili solamente mediante apparecchiature non di uso comune. Diverso sarebbe stato se le comunicazioni fossero state ascoltate mediante  comuni radioricevitori: solo in questo caso le comunicazioni intercettate non avrebbero potuto invocare la tutela penale.

  Inoltre la Corte non aveva dato peso all’osservazione che i ricevitori scanner  possono essere liberamente comprati: infatti, anche altre apparecchiature di intercettazione sono liberamente vendute senza che ciò impedisca la sanzionabilità penale di un uso scorretto delle stesse.

[58]   Vedi in proposito  le considerazioni esposte nel precedente paragrafo 2.

[59]  Anche se non strettamente legato alla pratica del radioascolto, diamo comunque cenno di un aspetto della sentenza ampliamente esaminato (e criticato) dagli organi di informazione: l’esclusione della esimente del diritto di cronaca.        

  Dinanzi alla Corte di Cassazione, la difesa dei giornalisti di Merateonline  aveva eccepito la mancata applicazione dell’art. 51 del codice penale [(Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere). L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.]. I giudici hanno però risposto che l’esercizio del diritto di cronaca può scriminare il reato di diffamazione ma non i reati di cui agli artt. 617 e 617 bis del codice penale.

[60]  Questo perché difficilmente si viene sorpresi dalle forze di polizia con lo scanner acceso e sintonizzato sulle frequenze riservate: ad esempio, la citata sentenza n. 45895/2005 precisava che agli imputati era stata sequestrata un’apparecchiatura scanner che, all’accensione, risultava sintonizzata sulle frequenze in uso alla Polizia municipale;  la citata sentenza n. 5299/2008, invece,  affermava che il fatto oggetto di condanna era emerso in occasione di una perquisizione, nel corso della quale si accertava che l’apparato radio portatile risultava avere il tasto n. 1 di memoria preimpostato su una frequenza riservata (vedi nota 52). Il fatto di reato venne pertanto riqualificato ai sensi dell’art. 617 bis anziché dell’art. 617.

[61]  Se il dolo generico consiste nella previsione e volontà dell’evento risultato della propria condotta, il dolo specifico consiste in una finalità ulteriore che non necessariamente si deve realizzare per aversi il reato. L’esistenza di detta finalità deve comunque essere verificata mediante il riscontro di indizi quali quelli elencati nel presente paragrafo.

[62] E’ corretto precisare che nel caso specifico i giornalisti di Merateonline sono stati però condannati per avere effettivamente intercettato e preso cognizione di conversazioni riservate.

[63]  Ricordiamo che quello della Corte di Cassazione è un giudizio di sola legittimità e pertanto  non entra nel merito della vicenda oggetto del processo (compito appunto dei giudici di primo grado e di appello) ma decide sull’inosservanza o erronea applicazione delle norme nei precedenti giudizi oppure sulla manifesta illogicità o mancanza della motivazione delle precedenti sentenze (art. 606 del codice di procedura penale). Unica eccezione a tale regola di non entrare  nel merito è quando venga ravvisata la mancata assunzione di una prova decisiva.

[64]  Il cui ascolto è invece consentito in maniera esplicita dal D.P.R. 27 gennaio 2000, n. 64 (vedi alla nota 43).

[65]  Vedi la comunicazione del Ministro alla “Commissione parlamentare per la semplificazione della legislazione” in data 10 luglio 2008, pag. 5 del Resoconto stenografico.

[66]  Vedi la comunicazione del Ministro, pag. 8 del Resoconto stenografico.

[67]  In Radiorama n. 10-2003, pagg. 26-28. 

[68]  In Radiorama n. 12-2005, pagg. 2-3.

[69]  Sin da bambino tutti conoscono la frase “l’ignoranza della legge non scusa”, tradotta dall’art.5 del codice penale italiano   con il comma “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale.”

  Con sentenza n. 364 del 24.03.1988 la nostra Corte Costituzionale ha però stabilito che l’ignoranza possa essere scusabile, escludendo quindi la colpevolezza, nel caso  il Giudice accerti che essa è stata inevitabile (ad esempio per l’assoluta oscurità del precetto violato nonostante l’impiego della normale ed ordinaria diligenza per adeguarsi all’ordinamento giuridico). E’ comunque un’ipotesi difficile da dimostrare.

[70]  Il Codice è consultabile all’indirizzo http://www.urpcomunicazioni.it/codice_comunicazioni.htm.

[71]  Nelle vigenza dell’art. 333 del precedente “Codice postale” (D.P.R. 29.03.1973, n. 156), il nulla osta ministeriale dava facoltà al suo titolare di impiantare e detenere nella propria abitazione una stazione radio destinata esclusivamente all’ascolto delle radiocomunicazioni tra radioamatori e sulle frequenze a questi riservate.

  Lo status di SWL, pur se non soggetto a scadenza, era normalmente considerato una sorta di periodo di tirocinio in preparazione all’esame per la patente di radioamatore.

  Come è noto, prima della completa liberalizzazione dell’ascolto dei radioamatori disposta dall’art. 134, comma 4 del vigente “Codice delle comunicazioni elettroniche”, la libera portabilità degli apparecchi riceventi era stata disposta nel frattempo dal D.P.R. 27.1.2000, n. 64 di recepimento di una decisione della CEPT.

[72]   E’ corretto (oltre che opportuno) informare che anche con riferimento alla corrispondenza epistolare (art. 616 del codice penale), la Corte di cassazione [Sez. V, (ud. 10-07-1997) 01-10-1997, n. 8838] ha ricordato che  “nel reato di violazione di corrispondenza (…) oggetto della tutela penale non è il segreto, che eventualmente sia affidato alla corrispondenza, ma la corrispondenza in sé, la quale è considerata dalla legge per sé stessa segreta, indipendentemente cioè dalla segretezza o non segretezza del suo contenuto.”

[73]  Vedi la distinzione illustrata all’inizio del precedente paragrafo 2.

[74]   Vedi quesito iniziale posto nel paragrafo 1.

[75]   Vedi in precedenza alla nota  26.

[76]   (comma 1) Chiunque fraudolentemente intercetta comunicazioni relative ad un sistema informatico o telematico intercorrenti tra più sistemi, ovvero le impedisce o le interrompe, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.

 (comma 2) Salvo che il fatto costituisca più grave reato, la stessa pena si applica a chiunque rivela, mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, in tutto o in parte, il contenuto delle comunicazioni di cui al primo comma.

[77]   Ricordiamo che per fraudolento si intende il comportamento illecito che mira ad eludere precise disposizioni di legge: pertanto il soggetto deve avere la volontà di violare la legge. 

[78]   Nel caso di specie, quella intercettata era una comunicazione c.d. “da punto a punto” – pertanto “chiusa” - avvenuta su un canale  riservato destinato alle comunicazioni di servizio del personale RAI.

[79]   Ci riferiamo naturalmente all’art. 18 del R.D. 1067 il quale esclude la punibilità della semplice installazione; a ben

guardare, però, se il 617 bis tale installazione la punisce, è anche da dire che detto comportamento va accompagnato dal dolo specifico della finalità di intercettazione; un’intercettazione che deve però essere commessa fraudolentemente. Dobbiamo però avvisare che la giurisprudenza rifiuta  tale modalità di collegamento tra le ipotesi di reato.

[80]  Intercettazioni però, come abbiamo visto in precedenza affermato dalla sentenza n. 4011, effettuate in modo fraudolento.

[81] Art. 14 (Semplificazione della legislazione)

(comma 14) (…) il Governo è delegato ad adottare (…) decreti legislativi che individuano le disposizioni legislative statali, pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970, anche se modificate con provvedimenti successivi, delle quali si ritiene indispensabile la permanenza in vigore (…)  e secondo i seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) esclusione delle disposizioni oggetto di abrogazione tacita o implicita;

b) esclusione delle disposizioni che abbiano esaurito o siano prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque obsolete;

c) identificazione delle disposizioni la cui abrogazione comporterebbe lesione dei diritti costituzionali dei cittadini;

d) identificazione delle disposizioni indispensabili per la regolamentazione di ciascun settore, anche utilizzando a tal fine le procedure di analisi e verifica dell'impatto della regolazione;

e) organizzazione delle disposizioni da mantenere in vigore per settori omogenei o per materie, secondo il contenuto precettivo di ciascuna di esse;

f) garanzia della coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa;

g) identificazione delle disposizioni la cui abrogazione comporterebbe effetti anche indiretti sulla finanza pubblica.