Fatto.
È impugnata la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell' Istituto per
l'Edilizia Sociale della Provincia autonoma di Bolzano n. 222 del 29.8.2000, con
la quale è stato disposto di ratificare la provvisoria aggiudicazione dei lavori
di costruzione di 9 alloggi a San Martino di Passiria alla ditta
controinteressata per l'importo di lire 2.232.732.741.- più IVA.
È impugnato altresì il verbale di trattativa privata del 25.7.2000, con cui è
stata ammessa dalla Commissione di gara l'offerta della controinteressata e
disposta l'aggiudicazione provvisoria in favore della stessa con ordine, a
quest'ultima, di integrare l'offerta.
A sostegno del ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
Violazione degli articoli 5 della legge n. 14/1973, 21 della legge n. 109/1994 e
37 della legge provinciale n. 6/1998.
Eccesso di potere per violazione delle regole e dei requisiti fondamentali della
procedura e per contraddittorietà.
La ricorrente chiede inoltre il risarcimento dei danni per la mancata
aggiudicazione dell'appalto nella misura della somma complessiva di lire
507.421.286.-, di cui lire 271.459.947 per spese generali non recuperate e lire
235.961.339.- per utile d'impresa, secondo l'aliquota del 10% (tenuto conto
dell'importo dell'offerta di lire 2.595.574.725.-, con gli interessi dalla
domanda ai tassi bancari correnti.
In subordine, chiede che venga disposta la condanna generica dell'Istituto al
risarcimento del danno, con fissazione dei criteri.
Si è costituito l'Istituto intimato ed ha chiesto il rigetto del ricorso siccome
infondato.
All'udienza del 6 dicembre 2000 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
In data 12 dicembre 2000 il dispositivo della sentenza è stato pubblicato
mediante deposito in segreteria ai sensi dell'art. 4 della legge n. 205/2000.
Diritto. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Va premesso che l'Istituto resistente, con delibera dell'11.4.2000, aveva deciso
di procedere all'affidamento dei lavori di costruzione di 9 alloggi in San
Martino in Passiria per l'importo a base d'asta di lire 1.969.453.000.- mediante
gara informale e successiva trattativa privata (procedura negoziata senza
pubblicazione di bando di gara) ai sensi dell'art. 31, comma primo, lett. a)
della legge provinciale n. 6/1998 essendo andata deserta la licitazione privata
in precedenza esperita
Venivano invitate le imprese già invitate alla licitazione privata.
Secondo la lettera di invito erano ammesse anche offerte in aumento ed era
prevista l'aggiudicazione dei lavori all'impresa, la cui offerta sarebbe
risultata più vantaggiosa.
Tra l'altro, doveva essere presentata l'offerta in conformità all'allegato (alla
lettera di invito) "modulo di proposta", nel quale, l'offerente si impegnava "ad
eseguire i lavori richiesti e descritti negli elaborati in visione con tutti gli
obblighi ed oneri previsti dagli stessi, proponendo i prezzi unitari di cui
all'allegato elenco..........."
Secondo la lettera di invito la relativa documentazione doveva essere ritirata
presso la eliografia N. di Bolzano con l'onere per le imprese partecipanti di
"verificare la concordanza della documentazione così fornita con la
documentazione in originale posta in visione".
Di tutte le imprese invitate hanno presentato offerta soltanto la ricorrente e
l'impresa controinteressata E.F.
In sede di apertura dei plichi ed esame della documentazione prodotta in seduta
del 25.7.2000 la Commissione di gara - su segnalazione del legale rappresentante
dell'impresa ricorrente - ha dovuto constatare che l'impresa E. aveva allegato
alla domanda solo l'elenco dei prezzi complessivi e non anche l'elenco
dettagliato dei prezzi unitari relativo all'impianto termosanitario e relativo
all'impianto elettrico.
Essa ha quindi deliberato di ammettere ugualmente alla gara la detta impresa E.
disponendo - previa raccolta delle proposte di ribasso - l'aggiudicazione
provvisoria in favore della stessa obbligandola contestualmente ad "integrare
l'elenco dei prezzi unitari nel limite dei rispettivi prezzi complessivi offerti
con i prezzi dell'impianto termosanitario e dell'impianto elettrico.
Quindi, con deliberazione n. 222 del 29.8.2000 del Consiglio di Amministrazione
dell'Istituto ha ratificato tale aggiudicazione.
Con un unico, complesso motivo la ricorrente, in sostanza, lamenta la violazione
dell'art. 37 della legge provinciale n. 6/1998 nonché la violazione delle regole
di gara e del principio della par condicio, per cui la Commissione non avrebbe
potuto ammettere alla gara un'offerta incompleta.
Le censure sono fondate.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che pur essendo la trattativa
privata un sistema di scelta del contraente caratterizzato dalla più ampia
discrezionalità, ciò nondimeno, nel caso che la trattativa sia preceduta da una
gara informale ed ufficiosa, l'Amministrazione è tenuta a rispettare
rigorosamente - oltre alle norme procedurali previste dalla legge ed i principi
generali in materia di procedure concorsuali - le regole da essa prestabilite
per la presentazione e la valutazione delle offerte.
Orbene, in conformità alla lettera di invito l'offerta, compilata secondo il
modulo allegato e la documentazione come da elenco, pure allegato, doveva
pervenire all'Istituto entro un preciso termine (entro e non oltre le ore 17 del
giorno precedente a quello fissato per la gara).
Secondo il modulo di offerta l'offerente si doveva impegnare a proporre i prezzi
unitari "di cui all'allegato elenco" relativi ai lavori richiesti e descritti
negli elaborati in visione.
È pacifico che "gli elaborati in visione" (ed era onere delle imprese
partecipanti, come si è detto sopra, di verificare la concordanza della
documentazione fornita dall'eliografia con la documentazione posta in visione)
erano costituiti da un elenco generale delle prestazioni nonché degli
elenchi-offerta dettagliati relativi agli impianti termosanitari ed impianti
elettrici.
L'impresa controinteressata ha presentato solo l'elenco generale ( comprendente
il prezzo unitario complessivo senza le voci particolareggiate relative agli
impianti termosanitari ed elettrici) e non anche gli elenchi dettagliati.
Seppure la dizione del modulo che parla di "elenco" in singolare, poteva, in un
primo momento trarre in errore gli offerenti, il riferimento agli "elaborati in
visione" non poteva che dissipare ogni dubbio che l'indicazione dei prezzi
unitari dovesse riguardare non solo i lavori generali edili, ma anche, più
specificatamente, i lavori relativi agli impianti tecnici come descritti negli
elaborati stessi.
Tanto è vero che in conformità all'art. 1 dello schema di contratto d'appalto -
documento anch'esso facente parte degli elaborati in visione - l'offerta prezzi
particolareggiata per le opere da impianto termosanitario e quella per le opere
da impianto elettrico dovevano fare parte integrante e sostanziale del contratto
d'appalto.
Da quanto precede non pare dubbio che gli elenchi particolareggiati di cui si è
detto dovevano essere considerati parte integrante dell'offerta, la quale doveva
essere, assieme alla documentazione richiesta, presentata entro il termine
prestabilito dalla lex specialis.
L'Amministrazione non poteva quindi ammettere un'offerta senza l'indicazione di
tutti i prezzi unitari e disporre l'aggiudicazione provvisoria in favore
dell'impresa controinteressata chiedendole l'integrazione dei prezzi.
Ciò perché in primis nel metodo, adottato nella specie, dell'offerta dei prezzi
unitari (art. 37 della legge provinciale n. 6/1998), sono i prezzi unitari
stessi a costituire l'offerta ( e non i prezzi complessivi che sono solo i
prodotti di detti prezzi con le quantità e quindi correggibili per errore di
calcolo), per cui la mancanza dell'indicazione di alcuni prezzi unitari rendeva
incompleta l'offerta stessa.
Un tanto si poneva in contrasto non solo con quella norma della lex specialis
secondo la quale la offerta - si intende nella sua completezza - doveva essere
presentata entro un determinato termine, ma anche con quella norma procedurale
della legge provinciale n. 6/1998 (art. 30, comma 3), secondo la quale nella
gara informale che precede la trattativa privata in ogni caso "non sono
accettate offerte dopo il termine di scadenza."
A parte la violazione del principio di imparzialità che impone
all'Amministrazione la rigorosa applicazione delle regole, con la quale essa si
è autolimitata, a tutti i partecipanti indistintamente (par condicio).
Sotto i considerati profili i provvedimenti impugnati di appalesano quindi
chiaramente illegittimi, il chè comporta, in sostanza, l' accoglimento del
ricorso.
La ricorrente, oltre a chiedere l'annullamento degli atti impugnati, chiede-
sempre in via principale - il risarcimento dei danni sofferti per la mancata
aggiudicazione dell'appalto che le sarebbe spettato, una volta che non sarebbe
stata ammessa l'offerta incompleta della impresa E.
Non vi è chi non veda l'inconciliabilità logica delle due domande:
la prima tendente ad ottenere, attraverso l'annullamento dei provvedimenti
illegittimi, il "bene della vita", al quale la ricorrente aspira
(l'aggiudicazione dell'appalto), la seconda diretta invece alla "monetizzazione"
del suo interesse pretesamente violato, nella forma di un risarcimento per
equivalente in denaro che implicitamente fa venir meno il suo interesse
all'annullamento.
Il problema specifico investe quello più generale dei rapporti tra annullamento
dell'atto illegittimo e risarcimento.
Sembra che l'opinione prevalente tra i giudici amministrativi (contro la
sentenza della Cassazione n. 500/99) sia orientata nel senso di ritenere
l'annullamento condizione necessaria ed imprescindibile per l'emersione di un
danno risarcibile, e ciò in nome della garanzia della pienezza della tutela
(art. 113 della Costituzione) che non consentirebbe di considerare il
risarcimento come un surrogato sovrapponibile all'annullamento, che costituisce
l'unico mezzo a garantire l'ottenimento dell'utilità alla quale aspira il
ricorrente (il c.d. bene della vita), considerate anche le estreme incertezze
sul piano della prova, sia dell'an che del quantum, che comporta l'azione
risarcitoria.
Va osservato, a questo punto, che la normativa comunitaria (direttiva 89/665/CEE
e decisione della Corte di Giustizia del Lussemburgo 28 ottobre 1999 n. 81/98)
attribuisce agli Stati membri la facoltà di escludere l'annullamento
dell'aggiudicazione ove la controversia giunga a definizione dopo la stipula del
contratto di appalto.
Senza volere, in questa sede, risolvere il problema, il Collegio rileva come nel
caso in esame, non essendo stata concessa la sospensiva, non risulta dagli atti
fino a che punto il contratto di appalto, la cui avvenuta stipulazione si può
presumere in considerazione del tempo trascorso, sia stato già eseguito.
Nell'interpretare la domanda del ricorrente che non chiede la reintegrazione in
forma specifica ( che, impregiudicata ogni questione circa la sua ammissibilità,
sarebbe comunque, ai sensi dell'art. 2058 c.c., a questo punto troppo onerosa,
dovendosi presumere che il contratto sia stato nel frattempo, almeno
parzialmente, eseguito) ma il risarcimento per equivalente, l'esame va quindi
esteso a tale richiesta, previo annullamento degli atti impugnati (pronuncia,
che, a questo punto, ha un valore meramente teorico e potrebbe essere limitata
ad una declaratoria di illegittimità come presupposto per il risarcimento).
La ricorrente chiede il risarcimento di tutti i danni pretesamente subiti a
causa della mancata aggiudicazione dell'appalto, danni quantificati in lire
507.421.286.- più accessori.
La domanda è fondata solo in parte.
Un accoglimento totale per la dedotta causa petendi presupporrebbe la certezza
che, se l'Amministrazione non fosse incorsa nell'illegittimità con successo
censurata dalla ricorrente, l'appalto sarebbe dovuto essere necessariamente
aggiudicato ad essa.
Tale certezza dev'essere, nel caso di specie, esclusa.
Invero, se è esatto che nel sistema di scelta del contraente per trattativa
privata, preceduta da una gara ufficiosa, l'Amministrazione è vincolata alle
regole di gara, l'aggiudicazione - che avviene dopo la conclusione della gara
(art. 30, comma 4, legge provinciale n. 6/1998) non assume il valore di
conclusione del contratto bensì solo quello di individuazione dell'offerta
migliore - resta tuttavia un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di
ogni automatismo.
Ragione per cui all'Amministrazione è consentito, fino a quando non vi sia stata
la stipulazione del contratto, di rinunciare all'aggiudicazione o di ritirarla
ed iniziare una nuova procedura a seguito di una rinnovata valutazione dei
profili tecnici o di opportunità dell'appalto.
Quindi, in un giudizio prognostico che a questo punto è doveroso effettuare,
bisogna ritenere che l'Istituto, ove avesse non ammessa l'offerta E., non
sarebbe stato obbligato, con un atto vincolato, a procedere all'aggiudicazione
dei lavori in favore della ricorrente, ma avrebbe potuto (p.es. perché il prezzo
offerto era da considerarsi troppo alto o per altre ragioni di interesse
pubblico che avrebbe dovuto esplicitare in un atto discrezionale) indire una
nuova gara a condizioni diverse o prendere altre determinazioni, ritenute utili
ed opportune.
Non essendovi quindi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso
l'annullamento dell'ammissione alla gara nell'unico concorrente, avrebbe
ottenuto quel "bene della vita" al quale aspirava (l'aggiudicazione) - avrebbe
invece ottenuto soltanto una rideterminazione dell'Amministrazione in ordine
all'esito della gara, atto non prognosticabile nel suo contenuto in quanto atto
discrezionale - la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata
aggiudicazione) non può essere accolta.
Essa può tuttavia essere accolta sotto il titolo minore di perdita della
possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l'annullamento
dell'attività illegittima dell'Amministrazione ( c.d. perdita di chance), non
potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che i
lavori, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa)
sarebbero stati, in definitiva, aggiudicati alla ricorrente.
La risarcibilità del danno a questo titolo è generalmente ammesso dalla
giurisprudenza ( vedasi Cass., Sez. lav., 2.12.1996 n. 10748), in presenza dei
presupposti di cui all'articolo 2043, id est la condotta colposa
dell'Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno
Un valido nesso in questo senso non appare contestabile e la colposità della
condotta è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e
correttezza, evitabile con una più accorta diligenza.
Il danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai
sensi dell'art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione il danno
complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un
coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di
conseguirla.
Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto
dell'ampiezza dei poteri discrezionali che residuano all'Amministrazione dopo
l'annullamento dei provvedimenti de quibus, vada equitativamente stabilito nella
misura del 90%.
Il danno risarcibile va quindi stabilito, in via equitativa, nella misura del
10% (dieci per cento) della somma del danno totale presumibile.
Tenuto conto delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio il
Collegio, ai sensi dell'art. 7, comma 2 della legge n. 205/2000, ritiene di
poter adottare una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali
l'Istituto resistente dovrà stabilire detta somma.
Va quindi ordinato allo stesso Istituto di proporre alla ricorrente il pagamento
del 10% di una somma da determinarsi tenendo conto:
a) delle spese connesse con la partecipazione alla gara, documentate o stabilite
in via equitativa;
b) di una percentuale di utile presunto pari al 10% dell'importo dell'offerta
(art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. F).
Considerata la parziale soccombenza della ricorrente le spese del giudizio vanno
interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma per la
provincia di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione,
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per tale effetto, annulla i
provvedimenti impugnati;
condanna l'Istituto per l'Edilizia Sociale della Provincia autonoma di Bolzano
al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente, come da
motivazione.
In conformità all'art. 7, comma 2 della legge n. 205 del 21 luglio 2000 l'IpES
dovrà proporre a favore della ricorrente, entro il termine di giorni 60
(sessanta) dalla comunicazione dell'avvenuto deposito della motivazione della
sentenza, il pagamento di una somma da determinarsi secondo i criteri stabiliti
in motivazione.
In caso di mancato accordo, resta salvo il ricorso ex art. 27, comma 1, numero 4
del T.U. approvato con regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.