Mediation Familiale et justice
- Un modele de Partenariat

ANTONIO FARINHA

ABSTRACT

Country:
Portugal

Language:
French

Coordinateur du Cabinet de Médiation Familiale Lisbonne, Portugal

1.

Nous nous proposons d'aborder le thème Médiation Familiale et Justice à partir des situations de séparation ou de divorce et des questions relatives à l'exercice des responsabilités parentales.
Notre analyse se centrera sur l'activité développée, dans ce champ, par le Cabinet de Médiation Familiale de Lisbonne et elle cherchera à illustrer la compatibilité entre l'intervention judiciaire et la médiation familiale.

Dans un premier temps, nous indiquerons les raisons de la création et de l'existence de ce centre, en abordant notamment les questions de nature légale et judiciaire afin de mieux comprendre leurs objectifs respectifs.
En deuxième lieu, nous traiterons de son organisation et de son fonctionnement, en particulier par rapport aux tribunaux, en relatant les principales caractéristiques de son activité.
Finalement, nous mettrons en évidence les aspects essentiels de cette relation au sein d'un modèle de partenariat entre la médiation familiale et la justice.

2.

Le Cabinet de Médiation Familiale a été créé par le Ministère de la Justice portugais, en 1997, en collaboration avec le Barreau. Son implantation s'est aussi faite en lien avec l'école de la magistrature et le service de conseils aux tribunaux de la famille.

Le Cabinet a pour but d'assurer une prestation de service public de médiation familiale, en cas de séparation ou divorce, sur les questions relatives aux enfants.
Pour mieux comprendre le contexte de sa création, j'aimerais souligner, au préalable, l'intime relation existante entre la médiation et le système légal portugais, en matière de séparation, divorce ou d'exercice des responsabilités parentales.
Dans ces domaines, la loi privilégie clairement les solutions consensuelles et extrajudiciaires.

Le divorce par consentement mutuel peut, depuis 1995, être décrété par voie administrative, s'il n'y a pas d'enfant ou si l'exercice des responsabilités parentales a été déjà réglé.
Dans la procédure du divorce ou de la séparation par faute, les parties peuvent toujours s'accorder, à tout moment, pour un divorce par consentement mutuel et le juge doit chercher à obtenir cet accord.

En ce qui concerne les questions relatives aux enfants, la situation est similaire :
Quand les parents se séparent ou divorcent, l'exercice des responsabilités parentales doit être réglé par le tribunal. Pourtant, la procédure ne suivra son cours que si les parents n'ont pas établi d'accord extrajudiciaire entre eux ou s'ils n'ont pas demandé son homologation judiciaire.
Dans ce cas, l'accord des parents doit être toujours privilégié au cours de la procédure.
Les parents peuvent, d'un commun accord, soit décider d'exercer conjointement toutes leurs responsabilités parentales (de garde, de relations personnelles, d'éducation, d'entretien, de surveillance, de représentation et d'administration), soit décider de les exercer toutes séparément et individuellement, ou encore décider d'exercer certaines conjointement et d'autres séparément.

Leur liberté est totale, dès lors qu'elle est en conformité avec l'intérêt de l'enfant.
Quelle que soit la situation des parents, et en particulier en cas de séparation ou de divorce, les idées de respect de la vie privée et d'égalité entre les parents, ainsi que de la subsidiarité de l'intervention étatique dominent en matière de gestion d'éducation et des conditions de vie des enfants.

En ce qui concerne le statut légal de l'enfant, la loi portugaise garantit à l'enfant les droits reconnus par la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant, en particulier celui d'être élevé par ses deux parents, de ne pas être séparé d'eux, d'avoir des contacts et des relations avec chacun des deux parents en cas de séparation, sauf dans son intérêt supérieur, et le droit à un niveau de vie suffisant.

Si le contexte légal a été favorable à la création du Cabinet de Médiation Familiale, elle est apparue d'autant plus nécessaire que la réalité sociale et judiciaire montrait une faible utilisation des possibilités légales de résolution extrajudiciaire et consensuelle des conflits et des litiges familiaux.
Dans ce sens, nous soulignerons l'évolution toujours croissante du nombre des divorces décrétés par voie judiciaire, l'augmentation des litiges judiciaires en matière d'exercice des responsabilités parentales, la faible expression du régime d'exercice conjoint des responsabilités parentales par les deux parents, le taux élevé d'accords et de décisions judiciaires non respectées concernant les enfants et la longueur excessive de la procédure.

Au niveau social, on sentait particulièrement l'absence de conditions qui garantissent un vrai et réel statut d'égalité entre les parents au sujet la vie des enfants et de leur éducation. Fréquemment, on assistait à l'éloignement d'un des parents de la vie de l'enfant, à sa dévalorisation et déresponsabilisation parentale, comme conséquence du régime fixé ou de la difficulté à faire respecter les solutions adoptées, particulièrement en matière de relations personnelles et d'entretien de l'enfant.
Dans ce cadre, l'enfant était privé de la co-parentalité et de ses avantages pour son bon développement personnel et social.

La nécessité de nouvelles structures facilitatrices de la communication entre les parents, en situation de séparation ou divorce, promoteurs de leur co-responsabilisation prioritaire pour la vie et l'éducation des enfants, dans un cadre adéquat à leur situation familiale, a clairement été déterminante pour la création du Cabinet de Médiation Familiale.

3.

Ouvert depuis septembre 1999, le Cabinet de Médiation Familiale donne appui aux parents pour qu'ils définissent eux mêmes, d'un commun accord, un plan d'exercice de leurs responsabilités parentales, envisagent des modifications en cas de nécessité, ou cherchent une solution lorsqu'il est inobservé.
Les questions faisant l'objet de la médiation concernent le lieu de résidence de l'enfant, les contacts et les relations de l'enfant avec les deux parents et d'autres membres de la famille, les contributions à son entretien et à son éducation, la prise de décision en matière d'éducation, de santé et de sécurité de l'enfant.

Pour y aboutir, le Cabinet agit par le biais de médiateurs ayant acquis une formation spécifique en médiation familiale, avec une formation de base soit en droit, soit en psychologie, soit en travail social et qui composent une équipe interdisciplinaire.

C'est le Cabinet qui désigne le médiateur, qui coordonne son action et qui établit aussi dans chaque cas, la liaison avec d'autres institutions, comme les tribunaux.
L'intervention des médiateurs est identique, quelque soit leur formation de base. Le médiateur n'intervient jamais en tant qu'avocat, thérapeute ou travailleur social. Il n'est qu'un tiers, impartial et neutre, facilitateur de la communication, de la négociation et de la gestion consensuelle du conflit parental.

Au cours du processus de médiation, on essaie toujours de garantir que les parents recherchent par eux-mêmes des conseils juridiques, une intervention thérapeutique ou une orientation sociale, en cas de nécessité.

Le Cabinet reste accessible aux parents indépendamment de leur état civil et son intervention est gratuite.

La médiation familiale peut avoir lieu avant, pendant ou après la procédure judiciaire, mais on préfère qu'elle ait lieu en amont de la procédure.

Le Cabinet intervient dans un cadre d'extrajudicialité : il ne dépend pas du tribunal, il se situe en dehors du tribunal et son action ne fait pas partie de la procédure judiciaire.
La procédure n'empêche pas la médiation familiale mais il faut que les deux parents la suspendent volontairement. La loi prévoit cette possibilité, par accord, dans un délai qui ne doit pas excéder six mois.
Le tribunal de la famille, lui-même, peut suggérer aux parents la suspension de la procédure et le recours à la médiation familiale.

Toute l'activité de médiation familiale du Cabinet se fonde sur l'adhésion volontaire des deux parents : elle ne peut avoir lieu qu'avec leur consentement exprès et peut toujours finir si et quand ils le veulent.
Si la procédure a été suspendue, en vue d'une médiation, celle-ci ne commence au Cabinet de Médiation Familiale qu'après que les deux parents soient bien informés sur la nature, les objectifs et la méthodologie de la médiation familiale et aient formalisé, librement et volontairement, leur adhésion au processus de médiation.

La confidentialité est aussi garantie : les parents s'accordent pour que l'information obtenue en médiation ne soit pas révélée à des tiers, sauf avec leur accord exprès, et ils renoncent à citer le médiateur comme témoin au tribunal, sur les points traités en médiation.

Le Cabinet maintient secrète toute l'information concernant le contenu des sessions de médiation, le comportement et le niveau de participation des parties, sauf en cas de nécessité, pour, par exemple, prévenir ou faire cesser des offenses graves à leur l'intégrité personnelle ou à celle de tiers.
Le Cabinet ne fait pas non plus de rapports, ne donne pas d'avis en vue d'une décision judiciaire et n'accompagne pas de situations pour obtenir l'exécution de sentences judiciaires.

Toute l'intervention en matière de médiation familiale du Cabinet se veut rapide et flexible.
Elle se développe en conformité avec les désirs et rythmes de chacun et promeut, dans le cadre légal, des solutions créatives pour chaque famille.

Les accords de médiation n'ont pas de validité ou d'effet juridiques.
Au début de la médiation, les parents s'engagent à présenter au tribunal de la famille l'accord de médiation pour son homologation, s'ils y arrivent.
À la fin de la médiation, en cas de suspension préalable de la procédure, le Cabinet se limite à informer le tribunal si un accord a été conclu ou pas.

4.

Face au tribunal, toute l'activité du Cabinet de Médiation Familiale se développe à partir de l'abandon clair d'une vision manichéenne de la médiation familiale et de la prise en considération de la différence de nature entre cette dernière et l'intervention judiciaire.

On a la perception réelle que trop de situations, pour des raisons culturelles d'approche des conflits, sont adressées au tribunal sans que les possibilités de négociation et de consensus n'aient encore été épuisées. On sait aussi que beaucoup de situations ne peuvent pas être médiées et ne peuvent être gérées que par une décision unilatérale.
En tout cas, il y a toujours un intérêt de nature publique à sauvegarder, particulièrement le bien-être de l'enfant.
C'est pourquoi nous pensons qu'il est possible de placer, dans ce cadre, un très large partenariat entre la médiation familiale et la justice.

Si la loi portugaise privilégie la capacité d'autodétermination des parents dans la résolution des conflits familiaux de même que les solutions consensuelles et extrajudiciaires, le Cabinet de Médiation Familiale peut offrir aux parents un contexte et un appui technique favorable à la négociation et à la gestion de leurs intérêts personnels et familiaux. Il permet aussi un plus grand respect de leur vie privée et de donner des chances égales de participation à chaque parent.

Au fond, la question est de garantir et de préserver un espace parallèle au tribunal où la liberté de décision peut encore être exercée conjointement par les deux parents comme avant la séparation ou le divorce.
La récupération de cet espace-là est toujours possible dès que les deux parents désirent encore exercer leur capacité d'autodétermination - avant, pendant ou après la procédure.

Quand ce n'est pas le cas ou quand la négociation n'aboutit pas à une solution consensuelle du conflit parental, la subsidiarité de l'intervention judiciaire prend ainsi tout son sens. Le recours au tribunal reste toujours possible et apparaît alors comme justifiée.

En cas d'accord, qu'il soit ou non trouvé en médiation, son homologation judiciaire est toujours une exigence légale afin de garantir des valeurs sociales fondamentales, en particulier l'intérêt public à la protection de l'enfant.
Par rapport à l'accord de médiation, l'intervention judiciaire ne se justifie aussi qu'à titre subsidiaire.

D'une part, le partenariat entre les interventions de la médiation familiale et de la justice permet d'assurer aux citoyens, à partir d'eux mêmes, pour la réalisation de leurs intérêts individuels, un espace de plus grande liberté, flexibilité, créativité et adéquation des solutions. D'autre part, il permet aussi favoriser que la justice n'intervienne qu'en cas de nécessité, notamment pour garantir l'intérêt public. Enfin, cela permet d'offrir une plus grande célérité, une meilleure acceptation et le respect des décisions de la part des destinataires.

Si les deux interventions sont complémentaires, on ne devra pas oublier que leur nature est différente et qu'elle devra être respectée : à la justice appartient de dire la loi, du fait de l'exercice d'un pouvoir souverain de l'autorité; à la médiation appartient de favoriser la libre capacité de négociation et d'autodétermination consensuelle des parties.
Bien qu'elles soient complémentaires, les deux interventions se déroulent dans des cadres différents et intrinsèquement autonomes.
Cette autonomie des deux interventions se révèle fondamentale :
D'un côté, elle permet que le cadre légal, dans lequel la médiation va se développer, soit défini et pris en considération - un cadre qui fixe les limites externes à la créativité des parties et à leur pouvoir d'autodétermination pour que les intérêts publics puissent être aussi défendus ; d'un autre côté, elle évite l'instrumentalisation de la médiation au service strict de la justice, qui donnerait aux citoyens le sentiment d'un faux espace d'autodétermination de leurs intérêts privés et d'une légitimation insuffisante de l'intervention judiciaire; cela créerait le risque d'une réelle déresponsabilisation pour la gestion du conflit parental et familial.

Dans cette perspective, nous trouvons important souligner, pour conclure, à propos de l'activité développée par le Cabinet de Médiation Familiale, son autonomie face au judiciaire :
Je remarquerais le fait que la médiation, au cours de tout le processus, est nécessairement volontaire, confidentielle et dirigée par un médiateur qualifié et doté d'impartialité et de neutralité.