MED-ARB
-Cuándo, cómo y por qué.

NELIDA EDITH BASABE
MARIA ROSA CATTANEO

ABSTRACT

Country:
Argentina

Language:
Spanish

La mediación en su forma más pura es el modelo teórico original al que nos referimos constantemente. Así se practica en determinadas ocasiones. Pero no se da exactamente de esa manera en los diferentes lugares del mundo. En cada país tiene sus connotaciones especiales, y aún en cada región y en cada provincia o estado . La mediación, el arbitraje y los otros ADR se usan generalmente solos y pocas veces combinados entre sí Pero la práctica muestra que en muchos casos el neutral tiene que ofrecer algún otro ADR ante un impasse en su mediación si quiere obtener el mejor resultado. Aún más, en la cláusula de compromiso de acudir a mediación o en el acuerdo mediatorio puede haber disposiciones de mutuo consentimiento entre las partes para usar otros procedimientos combinados en algunos casos.

Dentro de este esquema la med-arb constituye una posibilidad de combinación proponiendo un procedimiento de adjudicación que asegura la solución del conflicto por un método que toma en cuenta la voluntad de las partes . Según los casos presenta distintas formas, usos y aplicaciones. En la presentación haremos referencia a cómo se ha desarrollado en nuestro país y un análisis comparativo con otros lugares. También efectuaremos un estudio de cuándo es útil y cómo, y de lo que es necesario que el mediador conozca del arbitraje para su práctica dado que su empleo completa su trabajo. Profundizar más a este respecto, de todas formas le ayuda en su conducción del proceso, aún en los casos en que decide no emplear med-arb y ceñirse rígidamente a la mediación pura o adherir a otras formas de resolución de conflictos.

Index

Mediacion Arbitraje
Combinaciones de
mediaciòn y arbitraje
Notas

MEDIACIÓN-ARBITRAJE

El arbitraje es uno de los métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR),en el cual las partes someten disputas a uno o varios terceros neutrales para lograr una decisión basada en los méritos de las pruebas. Cada parte tiene oportunidad de presentar su prueba ante el árbitro/s por escrito o por medio de testigos. Los procedimientos del arbitraje tienden a ser más informales que los procedimientos judiciales y generalmente no se requiere el cumplimiento de las mismas reglas. Los árbitros deciden los casos dictando decisiones escritas, que son los laudos.

Un laudo puede o no ser vinculante para las partes según el compromiso de arbitraje.(1)
En Argentina, Brasil y muchos otros países latinoamericanos hoy en día la gran mayoría de los laudos son vinculantes y ejecutables y equivalentes a las sentencias.
Consideramos que es siempre útil para los mediadores saber más sobre el arbitraje porque es una muy buena herramienta para llevar a cabo sus funciones..
El arbitraje y la mediación tienen en común su privacidad, la rapidez del proceso y el hecho de que en la mayoría de los casos las partes tienen la posibilidad de controlar quiénes serán los neutrales y de seleccionarlos.
El arbitraje es básicamente un procedimiento escrito en el que las partes pueden elegir las normas aplicables. Pero una de las más grandes ventajas del arbitraje es que los árbitros son expertos.

Además un juez elegido al azar para escuchar un caso particular puede no tener los conocimientos necesarios sustantivos o técnicos para apreciar totalmente los detalles intrincados de los argumentos de los consejeros legales. Asimismo, la enorme cantidad de expedientes en los juzgados a veces provoca una gran demora en atender los casos individuales . Los participantes a menudo encuentran que los procesos adjudicatorios judiciales complican significativamente sus vidas personales durante largos períodos y al final producen un resultado que los deja a ellos aún más polarizados que al principio.(2).

Si en el contrato se incluye una cláusula de arbitraje obligatorio , entonces cualquiera de las partes tiene derecho a ir a arbitraje cuando ocurre un problema relacionado con el mismo, y los árbitros tienen el poder de obligar a participar a todas las partes que firmaron el contrato
en el procedimiento arbitral. Después de que el procedimiento tiene lugar , los árbitros están obligados a dictar un laudo en un corto plazo y las partes tienen el derecho de ejecutarlo.
Los cuadros que siguen presenta algunas de las ventajas y desaventajas de los tres procesos: juicio, arbitraje y mediación, señalados por John W. Cooley y Steven Lubet, en su reciente libro "Abogacía en el Arbitraje"(3):

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Las cláusulas med-arb también tienen importancia porque a veces las personas necesitan ser amenazadas con un procedimiento vinculante,por ejemplo el arbitraje, para poder acordar. De manera que las cláusulas ayudan a que las partes arriben a un acuerdo más pronto, que se logrará en la etapa de la mediación.
Cuando no tenemos la cláusula med-arb, debemos saber que los mediadores pueden proponer arbitraje desde el discurso de apertura de la mediación. También podemos ofrecer arbitraje si la mediación entra en un impasse.
Y si logramos acuerdo podemos sugerir incluir en él la cláusula para resolver cualquier dificultad que se pudiera presentar.
Si no podemos mediar todas las cuestiones que se plantearon, las que quedan sin resolver pueden someterse a arbitraje.

COMBINACIONES DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE.

SE ASEGURA UNA RESOLUCIóN VINCULANTE in med-arb: Ésta es la ventaja que se dice que med-arb tiene sobre la mediación pura. También se dice que el verdadero valor de la med-arb es que determina una mediación más eficiente. El acuerdo es más probable porque las partes saben que si ellos no acuerdan perderán la posibilidad de decidir y el mediador-árbitro puede tomar una decisión que podría ser muy diferente de la que ellos hubieran pactado.Los mediadores tienen así un poderoso instrumento para persuadir. De esta forma muchas cuestiones pueden resolverse en la mediación, sin ir realmente al arbitraje (9).
Pero debemos aclarar que el proceso por el cual se alcanza la resolución en med-arb es diferente del que se requiere para el acuerdo en mediación. En este último desde que el neutral no tiene poder de decisión los esfuerzos de las partes se dirigirán a desarrollar una solución a la disputa que sea aceptable para ambas. En med-arb, en que el neutral sí tiene poder de decisión eventualmente, los participantes estarán especialmente interesados en persuadirlo para que decida de acuerdo a su propio interés.

Además sabemos que en la mediación pura las partes se sienten más inclinadas a cumplir lo que ha sido acordado porque no fue impuesto, porque saben que proviene de su auto-determinación.Es importante destacar que participar en una mediación con un buen mediador es bueno para mejorar la habilidad de las partes para resolver sus disputas y para aprender a manejarlas. Esto también mejorará su relación y contribuirá a que puedan encontrar soluciones en el futuro aún sin mediador,
Pero debemos también puntualizar que el arbitraje puede ser una mejor solución en los casos en que las partes no van a tener una relación en el futuro; o si el comportamiento entre ellas ha sido muy hostil, especialmente si han tenido un gran volumen de disputas de monto menor ; o cuando son conflictos que requieren para una justa resolución que ciertos testigos sean obligados a comparecer.

CUANDO EL ÁRBITRO TRATA DE OBTENER UN ACUERDO-Cuando el neutral como mediador toma conocimiento de cierta información durante los esfuerzos por acordar que debería no ser tenida en cuenta en el proceso arbitral, nos preguntamos si es posible para el neutral levantar una "muralla china", que estrictamente separe esa información, los insights y los puntos de vista desplegados durante las tratativas por el arreglo, del registro de las pruebas tomadas para el procedimiento de arbitraje.. En la Conferencia llevada a cabo por la Sección de Disputas de la American Bar Aassociation en Boston en 1999, Harold Abramson examinó el dilema que se presenta cuando un neutral trata de arbitrar y de lograr acuerdo en un caso.. Esto es controversial y lleno de riesgo y no debe hacerse como una iniciativa ocasional.
Propuso Protocolos para adoptar en algnas limitadas situaciones que hacen factible dedicarse a mediaciones reales y con todas sus instancias, que son las siguientes : el neutral y las partes consienten en el proceso combinado, el neutral es un profesional entrenado en ambos procesos, respeta la auto-determinación, no hará reuniones privadas sin consentimiento, en su papel de mediador no evaluará prueba, como árbitro no estará influenciado por la información recibida como mediador, los esfuerzos por el acuerdo no demorarán indebidamente el proceso arbitral,etc.

MED-ARB EN CONFLICTOS POST-DIVORCIO-Los padres a menudo van a mediación después del divorcio porque tienen dificultades para llegar a acuerdos respecto a cuestiones de co-parentalidad. No pueden comunicarse efectivamente en lo que se refiere a sus hijos respecto de los cuales tienen tenencia compartida.
Christine Coates, profesora de la Universidad de Colorado , USA, recomienda med-arb como un método efectivo para resolver disputas entre los padres en la tenencia legal compartida u otras situaciones en que deben tomarse decisiones conjuntas, cuando la mediación no ha tenido éxito. Considera que la med-arb requiere seleccionar un neutral para que actúe de mediador y eventualmente de árbitro en la disputa.
El proceso de med-arb se implementa por recomendación de los profesionales legales o de salud mental involucrados con la familia. Después de decidir que ellos usarán med-arb, los padres estipularán un documento escrito a estos efectos. El juez entonces ordenará med-arb. Es muy importante que el mediador-árbitro sea un experto en las áreas de desarrollo de los niños, dinámica del conflcito, y cuestiones de parentalidad y de divorcio.(11).
John Cooley en su libro "Abogacía en el Arbitraje"señala que aunque la mediación es el proceso preferido en los conflcitos de familia, el arbitraje es a menudo muy útil. Muchos acuerdos de divorcio, incluyen cláusulas de arbitraje para resolver disputas post-divorcio. Esto ayuda a minimizar la posibilidad de que una parte intente perjudicar a la otra en una larga contienda judicial. La mera presencia de tales cláusulas de arbitraje en los acuerdos de divorcio alienta a las partes a negociar sus desacuerdos antes que llegar a la necesidad de someterlos a la incertidumbre de la decisión tomada por un árbitro neutral(12).

CLÁUSULAS MED-ARB EN EL CAMPO COMERCIAL-
En el área comercial hoy en día más que la principal alternativa al litigio, el arbitraje está probablemente a la cabeza de los métodos de resolución de disputas. En USA se pueden encontrar toda clase de combinaciones: comenzar con negociación,despuás pasar a mediación y al final el arbitraje. Cada vez se usan más las cláusulas de resolución de conflictos en los contratos en los que se encuentran toda clase de ADR combinados, especialmente med-arb(13).
En los países de latinoamérica estamos entrenándonos los abogados, mediadores y arbitros para hacerlo.

CLÁUSULAS MED-ARB DEL INSTITUTO AMERICANO DE ARQUITECTOS(14)-El artículo 7 de la edición 1997 del Instituto Americano de Arquitectos ("AIA")provee modelos abreviados de formularios de acuerdo entre los propietarios y lo arquitectos. Como puede verse el artículo 7.1 se ocupa de mediación y el 7.2 del caso de arbitraje cuando en la mediación no se llega a acuerdo. Presumiblemente el mediador y el árbitro/s serán individuos diferentes. Con seguridad será así si los procedimietos están conducidos bajo los auspicios de la American Arbitration Association (AAA).
Otra edición de 1997 de la AIA de formularios para acuerdos de propietario-arquitectos y la edición 1997 de AIA desde A201,prevé las condiciones generales para el contrato de construcción (entre un propietario y el contratista general) en los que la mediación se requiere primero y el arbitraje es la alternaliva si no hay acuerdo.

ARB-MED=También exploraremos casos de arb-med en el campo comercial.

Notas

(1)-'Protocolo del Consumidor"American Arbitration Association,mayo,1998.

(2) Cooley,John y Lubet Steven "Abogacía en el Arbitraje",National Institute for Trial Advocacy(NITA),South Bend,Indiana,USA,1997,páginas 6-7.

(3)-Cooley W. y Lubet S., obra citada,páginas 8/9.

(4)-"ADR Empresarial",American Bar Association,Primera Conferencia Anual,Boston,USA,Abril,1999

(5)-Boskey,James;Abramson,Harold y Azar,David,"Proyectando la Cláusula de Resolución de Conflictos",Conferencia 27 de Spidr,Portland,Oregon,USA,Septiembre 1998.

(6)Goldberg,Stephen;Sander,Frank y Regers,Nancy"Negociación,Mediación y otros procesos de Resolución de Disputas",Little Brown y Co, 1992

(7)-Bateson,Gregory"Pasos para una ecología de la Mente"1972.

(8)-Goldberg,Sander y Rogers.Obra citada.

(9)-Baruch Bush,Robert y Folger,Joseph,"La Promesa de Mediación".

(10)-Abramson,Harold "Protocolos para Árbitros Internacionales que intentan Acordar Casos",Conferencia Anual de la ABA, Sector de Resolución de Conflictos,Boston,MA,USA,Abril 1999.

(11)-Coates ,Christine"El continuum en la Resolución de Conflictos de Familia:"ABA, segunda Conferencia Anual del Sector de Resolución de Conflictos,San Francisco,CA,USA,Abril 2000.

(12)-Cooley.Obra citada.Página23

(13)"ADR Empresarial".Conferencia citada.

(14)Las autoras agradecen al árbitro James Madison de Menlo Park,CA,por enviar las copias de información del Instituto Americano de Arquitectos ("AIA").