La mediazione in Italia:
l'individuazione dei differenti ambiti normativi
e le nuove prospettive di intervento legislativo.

SALARIS M.GIUSEPPINA,
CROVETTI ANEGEL

ABSTRACT

Country:
Italy

Language:
Italian

La crisi in cui si dibatte da anni la giustizia italiana, determinata da una litigiosità crescente ed un conseguenziale sovraccarico degli uffici giudiziari, induce con sempre maggiore frequenza, a ricercare strumenti alternativi al processo, che non può più, pertanto, considerarsi come l'unica sede di risoluzione delle controversie. In tale prospettiva si muove anche lo stesso legislatore che, con la riforma dell'arbitrato, il riordino delle Camere di Commercio, le recenti modifiche al codice di procedura civile e l'introduzione della figura del giudice di pace, ha incentivato il ricorso a metodi stragiudiziali di composizione dei conflitti
La ricerca di nuove forme di intervento, idonee a dirimere le controversie, incentiva la sperimentazione della mediazione nei contesti più disparati. Pur non essendo presente in Italia una normativa specifica in tema di mediazione, il nostro legislatore, a partire dall'emanazione della L.285/1997, ha mostrato un crescente interesse attorno alla mediazione, come testimoniano le numerose ed eterogenee proposte di legge al vaglio del Parlamento.
Particolare rilievo assumono i progetti in tema di mediazione in sede di separazione e divorzio, in materia di iniziative sociali per la gestione dei conflitti, nonché la disciplina della mediazione giudiziaria nel procedimento minorile.

ANGELA CROVETTI avvocato, mediatore, cultore presso la cattedra di Istituzioni di diritto privato della Facoltà di scienze Politiche dell'Università di Sassari

M.GIUSEPPINA SALARIS avvocato, mediatore, contrattista presso la cattedra di Diritto Civile della facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Sassari

1.

La crescente attenzione attorno alle problematiche dell'infanzia e dell' adolescenza ha condotto ad una riflessione approfondita in ordine agli strumenti di tutela atti alla realizzazione dell' "interesse del minore".
Infatti, superata l'ottica esclusiva e limitante della protezione della minore che attribuiva tutela al bambino in quanto figlio e non in quanto persona ,il principio della preminenza dell' interesse del minore (rispetto a quello dell'adulto) viene ritenuto "l'unico criterio valido per conformare i rapporti che lo riguardano" , (sia le relazioni all'interno della famiglia che quelle con terzi estranei).
In mancanza di una definizione normativa di tale interesse non è mancato chi , sottolineandone il carattere di clausola o principio generale , ha considerato questo concetto come una sorta di "nozione magica" (Carbonier), in grado di promuovere la sostituzione dell'ottica adultocentrica con una prospettiva che si definisce in termini di "centralità del minore" .

E' opinione diffusa che la valutazione dell'interesse del bambino ,in quanto principio generale, debba assurgere a canone interpretativo di tutti gli istituti giuridici che lo riguardano.
Giova ricordare che alla medesima considerazione di interesse fanno preciso riferimento vari strumenti ed atti internazionali - si ricordi principalmente la Dichiarazione dei diritti del fanciullo, O.N.U. 20 novembre 1959, la Convenzione dei diritti del fanciullo approvata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall'Italia in base alla legge 27 maggio 1991, n. 176 , e la recente Convenzione Europea sull' esercizio dei diritti dei minori, firmata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e non ancora ratificata dall' Italia - dai quali l'interesse si configura come un elemento cardine per una rilettura in chiave evolutiva dei diritti dei minori.
In particolare, la Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori , sul presupposto che "in caso di contrasto è opportuno che le famiglie tentino di trovare un accordo prima di portare la questione davanti ad un'autorità giudiziaria" (PREAMBOLO) stabilisce che "per prevenire e risolvere i conflitti ed evitare i procedimenti giudiziari riguardanti i bambini, gli Stati parti incoraggiano l'attuazione della mediazione e ogni altro metodo di risoluzione dei conflitti e la loro utilizzazione per raggiungere l'accordo".
Conformemente a quanto disposto dalla succitata Convenzione la legge 28 agosto 1997 n. 258 "Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l'infanzia e l'adolescenza" ha previsto dei servizi di mediazione e di consulenza per le famiglie ed i minori che si trovino in difficoltà relazionali, nonché servizi di sostegno alla frequenza scolastica .

2.

Quanto alla individuazione degli requisiti o dei parametri cui fare riferimento per valutare in concreto l'interesse del bambino, rileviamo come autorevoli dottrine siano inclini a ritenere che tale interesse possa essere soddisfatto solo rispettando il diritto del minore ad uno sviluppo armonico e completo della sua personalità .
Assume notevole importanza , in questa prospettiva , la considerazione che il soddisfacimento dell'interesse del bambino si consegue mediante la applicazione diretta, in capo al minore , dei principi fondamentali espressi nella nostra Carta Costituzionale, in particolare quelli di cui agli artt. 2 e 3 . I diritti del minore, in tale ottica , vengono riconosciuti e garantiti al pari di quelli degli adulti, sia nella dimensione individualistica , sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità , con l'impegno da parte dello Stato di rimuovere ogni ostacolo allo sviluppo della personalità stessa .
In proposito è importante rilevare che per molto tempo l'ordinamento giuridico aveva mostrato scarsa attenzione nei confronti del minore come soggetto autonomo di diritto, limitandosi a considerarlo invece solo come destinatario di norme giuridiche di protezione.

Il ritardo con il quale il dettato costituzionale è stato recepito dall'ordinamento era frutto del prevalere di una concezione che considerava il minore, in quanto privo della capacità di agire, non come persona ma come oggetto/soggetto debole della potestà genitoriale. In un sistema codicistico improntato alla tutela della patrimonialità la frattura determinata dal sistema capacità vs- incapacità qualifica il minore come inidoneo alla cura dei propri interessi .
Il mutamento culturale che agli inizi degli anni 70 aveva determinato il sorgere di una nuovo paritario assetto degli interessi dei coniugi ,sia in campo personale che in quello patrimoniale - e del quale costituisce testimonianza sotto il profilo giuridico la riforma del diritto di famiglia -, è di impulso a una nuova attenzione al minore persona in formazione, cui vanno riconosciuti gli stessi diritti fondamentali propri di ogni individuo (ad es. il diritto di riunirsi pacificamente, di associarsi, di professare una fede religiosa, di manifestare il proprio pensiero o tutelare la propria salute).

Quanto alle possibilità concrete di esercizio dei diritti è stata attribuita rilevanza al grado di maturità e consapevolezza del minore .Infatti ricorrendo al concetto di capacità naturale è possibile riconoscere al minore , a seconda del livello di maturità raggiunta ,una certa capacità di autodeterminazione.
L'accertamento della sua capacità di intendere e di volere in relazione al singolo atto diviene criterio di valutazione della rilevanza giuridica di tutte quelle attività attinenti alla sfera della sua persona .
In questa ottica autorevoli dottrine hanno sottolineato che subordinare al raggiungimento della maggiore età non la titolarità ma l'esercizio del diritto, cioè la capacità di porre in essere atti personalissimi, equivale ad impedire di fatto lo sviluppo psico-fisico del bambino .

3.

Il progressivo abbandono della concezione protezionistica del minore a favore di una valorizzazione sempre più spinta della sua soggettività giuridica ,unitamente alle indicazioni emerse in ambito internazionale , principalmente attraverso la Convenzione sui diritti del fanciullo dei 1989, hanno stimolato gli stati ad adottare misure volte a rendere effettiva e diretta la tutela dei diritti civili dei minori e finalizzate alla piena promozione umana, sociale, civile dei bambini.
<<L'ordinamento giuridico prende finalmente atto che non assolve alla sua funzione se si limita solo a declamare diritti , non preoccupandosi di disporre anche strumenti attraverso i quali questi diritti possano essere effettivamente tutelati. Il soggetto in formazione non ha capacità di esigere il rispetto dei propri diritti e l'appagamento pieno di quei bisogni essenziali che , giustamente, l'ordinamento giuridico comincia a riconoscere come autentici diritti di cui il cittadini minore di età è titolare . Soprattutto per questa categoria di cittadini è fondamentale che l'opportuno riconoscimento astratto dei diritti venga coniugato con la predisposizione di programmi concreti che consentano di dare risposte realmente appaganti all'esigenza di un sostegno nel difficile itinerario verso l'autonomia e la compiutezza umana >> .

Questa sembra essere la finalità della L. 28 agosto 1997 n. 285 recante disposizioni per la promozione di diritti ed opportunità per l'infanzia e l'adolescenza. La nuova normativa ,che rappresenta il primo intervento organico in favore di una migliore condizione dei minori , ha come obiettivo la promozione della qualità della vita dei bambini e degli adolescenti riconosciuti quali titolari di diritti e di doveri .
Le trasformazioni realizzatesi nella società e nella famiglia hanno determinato l'insorgenza di nuove forme di disagio minorile, non conseguenti soltanto a situazioni di bisogno e di marginalità economica, ma sempre più spesso dovute a privazioni culturali e relazionali.
Come da più parti è stato rilevato le cause di disagio dei minori possono essere ricondotte principalmente a due filoni : le difficoltà sociali ed economiche , più gravi in alcune regioni rispetto ad altre, e la caduta dei valori tradizionali, che indistintamente riguarda sia la parte povera che la parte ricca della società.

La necessità di ridurre le sofferenze dei bambini, tanto di coloro che si trovano in condizioni di povertà materiale, quanto di coloro che si trovano in condizioni di povertà relazionale, ha portato alla introduzione di un sistema flessibile con una pluralità di possibili risposte ai bisogni.
La legge n. 285/97 che presenta un forte carattere di promozione culturale ed educativa , realizza un sistema di pari opportunità per i minori , attivando diverse iniziative di contrasto alla povertà e di interventi sul disagio, senza peraltro trascurare le esigenze quotidiane dei bambini.
E' importante sottolineare che per la prima volta il nostro legislatore si è occupato in maniera organica delle questioni relative all'infanzia e alla adolescenza, non limitandosi a mere enunciazioni teoriche ma prevedendo misure concrete e puntuali di intervento .
Questa legge va dunque a completare il quadro legislativo di intervento a favore dei minori, nel quale finora sono risultate prevalenti le normative sull'infanzia a carattere settoriale .
Nuova e diversa risulta pertanto la prospettiva della L. n.285 che muovendo da una visione globale delle problematiche inerenti all'età evolutiva, disciplina interventi di promozione e prevenzione di carattere generale.
L'idea di promozione dei diritti che sta a fondamento della legge in esame permette di evidenziare un ulteriore elemento di novità rispetto alle normative precedenti non si tratta più di sanzionare "comportamenti scorretti o abusanti nei confronti dei soggetti più deboli della nostra società , quanto piuttosto quello di sviluppare attraverso interventi innovativi , condizioni che consentano di promuovere positivamente i diritti dell'infanzia e dell'adolescenza e di assicurare ai cittadini di minore età , quelle opportunità indispensabili per un adeguato processo di sviluppo umano che porti alla costruzione di personalità compiute" .

4.

La legge traduce in piano operativo proprio quell'aspetto relativo alla promozione dei diritti enunciato dalla Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo del 1989 , che non aveva ancora ottenuto nel nostro paese la dovuta attenzione , né nell'ambito legislativo né in quello delle politiche sociali. La legge n. 285 rappresenta il primo atto concreto del Piano nazionale di azione per l' infanzia e l'adolescenza , presentato dal Governo nell'aprile 1997, che attraverso un insieme coordinato di misure costituisce una vera e propria politica per l'infanzia ; il Piano si propone di assicurare a
tutti i bambini uno sviluppo armonico e completo della propria identità personale e sociale facendo apparire superata l'ottica di un intervento nelle sole situazioni di disagio e di devianza .

<<Il criterio fondamentale è quello di ricostruire una politica dei bambini e degli adolescenti non segmentata e parcellizzata , ma ricondotta ad unità per effetto della considerazione della vita come un unicum scandito nelle varie fasi evolutive della crescita e della formazione personale>> .
Il rispetto della personalità del soggetto e la prevalenza dell'interesse del minore nei confronti di altri interessi sono al centro di una serie di iniziative legislative che si propongono di attuare gli obiettivi previsti dal Piano di azione.
In tale contesto la L.285 può certamente considerarsi il punto di partenza di un effettivo cambiamento nell'approccio alle problematiche minorili , soprattutto laddove mira a destare l'attenzione delle istituzioni e della società sui diritti e sulle necessità dei bambini.
Il principio dell'interesse del minore - cui la normativa in esame si ispira - consente dunque di porre l'accento sul l'aspetto di promozione dei diritti e al contempo favorisce il sorgere di un nuovo diritto minorile europeo .

5.

La L. n. 285/97, in attuazione dei principi contenuti nella Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo , si propone di promuovere le condizioni di vita e di crescita dei minori favorendone la maturazione individuale e la socializzazione (art. 1 comma primo).
A tal proposito è importante sottolineare che la normativa , oltre ad indicare la famiglia quale ambiente naturale di sviluppo e di realizzazione , non esclude la possibilità di privilegiare ambienti diversi, quali ad es.la scuola, qualora risultino più rispondenti al soddisfacimento dell'interesse del minore.
Per il raggiungimento delle finalità enunciate , la legge prevede il finanziamento dei necessari interventi a livello nazionale, regionale e locale tramite l'istituzione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri di un Fondo nazionale per l'infanzia e l'adolescenza.
Il secondo comma dell'art. 1 stabilisce i criteri per la ripartizione del Fondo , disponendo che una quota pari al 70 % venga suddivisa tra le Regioni e le Provincie autonome di Trento e Bolzano , mentre la restante quota , pari al 30% sia riservata al finanziamento di interventi da realizzarsi in determinate città che , per dimensioni e densità di popolazione, richiedono un miglioramento quantitativo e qualitativo dei servizi e delle opportunità per l'infanzia.

Il criterio di ripartizione delle suddette quote deve avvenire per il 50% sulla base dell'ultima rilevazione della popolazione minorile effettuata dall'Istat, e per il restante 50% secondo criteri enunciati dalla legge al fine di migliorare la distribuzione delle risorse sul territorio. I parametri che presiedono alla assegnazione di questa ulteriore quota sono rappresentati dalla carenza di strutture per la prima infanzia , dal numero dei minori presenti in istituti educativo-assistenziali, dall'indice di dispersione scolastica nella scuola dell'obbligo, dalla percentuale di famiglie con figli minori, che vivono al di sotto della soglia di povertà, dall'incidenza del coinvolgimento di minori in attività criminose.
Il riferimento a criteri diversi rispetto a quello della densità della popolazione minorile appare giustificato dalla necessità di individuare con precisione le aree del disagio sulle quali effettuare gli interventi .

La determinazione delle modalità di ripartizione e di erogazione delle risorse , ai sensi dell'art, 1 comma terzo, è demandata all'emanazione di un decreto del Ministro della solidarietà sociale .
Per quanto concerne gli ambiti territoriali di intervento (che il primo comma dell'art. 2 individua nei Comuni, nei Comuni associati, nelle comunità montane e nelle provincie) la legge demanda alle Regioni i compiti relativi alla loro individuazione ed alla conseguente ripartizione delle risorse , allo scopo di assicurare l'efficienza e l'efficacia degli interventi e la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti .
Elemento di novità è rappresentato dalla valorizzazione del ruolo degli enti locali , i quali approvano i piani annuali di intervento articolati in progetti immediatamente esecutivi ed il relativo piano economico.

Questi piani devono essere definiti mediante appositi accordi di programma cui partecipano oltre alle competenti amministrazioni , provveditorati agli studi , aziende sanitarie locali, centri per la giustizia minorile, anche quelle organizzazioni non lucrative di utilità sociale operanti sul territorio che si occupano di infanzia e di adolescenza.
La legge sembra muoversi in una prospettiva di più ampio respiro rispetto al semplice finanziamento del singolo progetto, promuovendo la elaborazione di piani complessivi di intervento .
L'art. 3 individua le finalità dei progetti previsti dai piani territoriali di intervento ed ammessi al finanziamento del Fondo , mentre i successivi artt. 4, 5, 6, 7 specificano le modalità per il perseguimento degli obiettivi ivi stabiliti.
In particolare i progetti previsti dai piani debbono prevedere (art.3 lett.a) misure di preparazione e di sostegno alla relazione genitori-figli, di contrasto alla povertà e alla violenza e misure alternative al ricovero dei minori in istituti educativo-assistenziali.

6.

Delle difficoltà connesse al ruolo genitoriale, accresciute dalle profonde trasformazioni sociali e culturali che hanno determinato una eterogeneità di modelli familiari, ha tenuto conto il legislatore laddove ha previsto la attivazione di una serie di servizi di supporto alla genitorialità.
L'intervento rivolto ai genitori assume svariate forme : attività di informazione e di sostegno alle scelte di maternità e paternità (art.4 primo comma lett.b), attività di sostegno alla famiglia e al minore al fine di realizzare un' azione di prevenzione delle situazioni di crisi e di rischio psico-sociale (art.4 primo comma lett.c) , attività di consulenza per le famiglie e i minori e servizi di mediazione familiare orientati al superamento delle difficoltà relazionali (art. 4 primo comma lett.i) .

E' importante sottolineare che per la prima volta il nostro legislatore in sintonia con le più recenti normative europee contempla la mediazione quale strumento di risoluzione dei conflitti sorti in ambito familiare. L'interpretazione attuale della disposizione legislativa non limita l'uso della mediazione ai soli conflitti della coppia coniugale ma lo estende anche a quelli tra genitori e figli e tra i minori e i loro educatori (gli insegnanti).
L'utilizzazione dello strumento mediativo non può essere limitato ad un unico ambito , posto che famiglia e scuola sono entrambi luoghi di socializzazione e di regolazione dei conflitti, e come tali necessitano di strumenti atti a facilitare, nell'ottica dell'interesse del minore, il loro ruolo di educatori.

7.

Le difficoltà in cui da molto tempo si dibatte l'intero sistema della scuola sono testimoniate sia dall'aumento della dispersione scolastica che dalla diffusione della violenza tra gli adolescenti.
In tali contesti si inserisce a pieno la mediazione che , in alternativa ad un modello disciplinare punitivo, mira a creare un nuovo spazio di gestione dei conflitti nel quale ridefinire i rapporti interpersonali, non solo quelli tra alunni ed educatori ma anche tra gli stessi allievi.
La consapevolezza di un imponente bisogno di capire e gestire la conflittualità ci induce infatti verso la acquisizione di una nuova mentalità di concepire il conflitto, secondo cui la conflittualità non può considerarsi di per sé negativa proprio in quanto espressione di opinioni diverse, ed in tal senso necessita di essere accolta. Nella stessa ottica si rende indispensabile gestire il conflitto in modo da favorire la responsabilità decisionale dei contendenti.
Nella ricerca di strumenti atti a soddisfare le nuove esigenze si colloca la mediazione che mira a ristabilire un dialogo tra le parti e a realizzare un progetto di riorganizzazione delle relazioni.

La mediazione scolastica promuove l'acquisizione da parte dei bambini e degli adolescenti delle tecniche di gestione dei conflitti sia in forma preventiva, per affrontare cioè il disadattamento e la devianza, sia come strumento di lotta all'intolleranza e di diffusione di una nuova cultura di pace e di accettazione delle diversità.
In tale ottica la mediazione scolastica - che trova il proprio referente normativo giustappunto nella disciplina di cui alla L. 285/97 - viene a proporsi non come una semplice tecnica di gestione della violenza e di pacificazione delle relazioni in ambito scolastico, ma come un processo educativo in grado di favorire la diffusione e la fruizione di un nuovo modello di regolazione dei conflitti.

L'elemento portante del sistema delineato dalla normativa in esame, peraltro, può essere individuato in quelle norme che consentono di raggiungere quegli stessi obiettivi di promozione e prevenzione che la Convenzione ONU del 1989 considera indispensabili per porre le basi di una nuova cultura dell'infanzia .
La legge n. 285/97 , infatti, nell'ottica di una promozione e di una intensa partecipazione dei minori in esperienze aggregative , (art. 6 primo comma), consente, implicitamente, che la mediazione assurga a strumento di sensibilizzazione e di informazione degli insegnanti e delle famiglie, ma soprattutto diventi strumento di formazione degli alunni , alternativo a quello tradizionale, disciplinare-punitivo