Mediacion,
Derecho y Justicia.
ARIA ROSA FERNANDEZ LEMOINE
ABSTRACT
Country:
Argentina
Language:
Spanish
La autora expone la forma se instaló la mediación en la Argentina como
alternativa para resolver conflictos dentro del ámbito jurídico. La ley
sancionada en 1996 -con un ámbito de aplicación territorial limitado a
la Ciudad de Buenos Aires- la introdujo como etapa prejudicial, circunscripta
al ámbito patrimonial. Posteriormente se incorporaron temas no patrimoniales,
dentro de la temática familiar. La forma en que se instala una práctica
social en en la sociedad , acompaña su desarrollo posterior, que tornará
más o menos dificultosa su consolidación. La sociedad argentina tiene
una larga tradición de privilegiar el litigio como (prácticamente única
forma) de resolver los conflictos. La introducción de mediación se planteó
como una alternativa a las malas condiciones en que se está prestando
actualmente el servicio de justicia por los órganos del Poder Judicial-
fenómeno no exclusivo de nuestro país.
No
obstante ello la práctica social de la mediación tiene connotaciones propias
que son las que serán objeto de la comunicación , que se vinculan con
una mayor inmediación de las partes con la resolución de su disputa, el
papel que juega el Derecho, el acceso a la solución justa y su relación
con el concepto tradicional de justicia. Finalmente se trata de exponer
de qué forma el procedimiento mediatorio puede ser un marco adecuado para
trabajar en grupo, lo que ya ha sido puesto de relieve como característica
del comportamiento humano íntimamente relacionada en término evolutivos
como una ventaja competitiva.
Index
INTRODUCCION
INTRODUCCION.
"Tengo fe en la competencia y creatividad de los seres
humanos.
Cada persona silenciada es herida como individuo,
pero también pierde la sociedad".
Albie M. Davis
La mediación tiene vigencia en Argentina desde 1996
dentro de un marco legal que define su ámbito territorial -Ciudad
de Buenos Aires- y su contexto temporal, etapa previa al juicio. Reconoce
un objetivo inmediato y manifiesto: brindar una "alternativa"
al sistema judicial, sobrecargado e imposibilitado, por lo tanto, para
cumplir su propósito primordial: atender los casos y reclamos que
se le presentan de manera eficaz y lo más importante, alcanzar
el valor justicia.
La propuesta de este trabajo es analizar la significación de esta
práctica dentro del sistema legal argentino y sus implicancias
para el futuro.
LA NUEVA
PRÁCTICA SOCIAL
El modo como comienza una práctica social se vincula extraordinariamente
a su origen. La práctica puede relacionarse con un mandato o norma
formal, o ser el resultado de la propia organización de los individuos,
es decir, de creación descentralizada.
Cuando se sanciona la ley de mediación en nuestro país,
no había una conciencia básica en la sociedad sobre sus
alcances, entre otros aquel que permite la interacción de los participantes
en un conflicto en un contexto de cooperación.
El contexto judicial dentro del cual surge posibilitó su difusión,
sin embargo su filosofía excede el objetivo de hacer más
eficientes los tribunales. En diferentes contextos de aplicación
permite una mejor organización de la sociedad y como proceso creativo
puede ayudar a mejorar la vida de los individuos.
MEDIACION. DESCENTRALIZACION
DEL SERVICIO DE JUSTICIA.
Por razones históricas que se remontan al Derecho Romano, y a tradiciones,
ideologías y conocimientos, en Europa continental y en América
Latina, se recurrió a los tribunales para resolver los conflictos
jurídicos en la sociedad. Históricamente el Estado surge
como una forma centralizada de asumir la responsabilidad social. La experiencia
muestra que las naciones construidas sobre una base de responsabilidad
asumida por sus ciudadanos tienen asegurado un mayor bienestar. En ellas
el orden y la paz se dan de manera más espontánea y menos
costosa. Por otra parte, cuando la responsabilidad social está
suficientemente repartida en la población, la iniciativa para resolver
problemas se genera con mayor facilidad y aumenta el espíritu de
pertenencia (1)
La mediación significa una descentralización del servicio
de justicia tema que aún, no se ha hecho explícito en la
sociedad. Esto se vincula con un pensamiento que continúa categorizando
la mediación como una "alternativa". Si pensamos que
es, además, una técnica "apropiada" de resolución
de conflictos porque puede ajustarse a la disputa específica que
se trate y a los recursos disponibles, entonces cobra un significado diferente
dentro del campo jurídico.(2)
A partir de este significado podemos advertir que la diferencia entre
el juicio y la mediación tiene que ver más bien con lo que
las partes buscan al escoger uno u otro procedimiento y no con el papel
del juez o el mediador.(3) Tanto en el juicio,
como en la mediación se presta un servicio de justicia con la diferencia
que en el primero, las partes quieren que el juez sea el que decida que
es "lo justo" mientras que en la mediación son los mismos
participantes quienes se hacen cargo de su conflicto y deciden que es
lo justo para ellos.(4)
La mediación pone en los participantes el poder de decidir y tomar
conciencia de que sus opiniones son valiosas y de que ellos son seres
humanos creativos.
En nuestro ejercicio profesional encontramos la dificultad que tienen
las partes para asumir, dentro del contexto judicial, la responsabilidad
de la decisión de su conflicto . Esta experiencia - compartida
con otros colegas- me ha permitido reflexionar sobre una falta de ejercicio
del protagonismo o responsabilidad de las personas en la solución
de los propios conflictos quienes atribuyen esta responsabilidad al Estado,
como suerte de "gran hermano". Por otra parte la mediación
prejudicial ha sido vivenciada más como un proceso ligado a la
probabilidad de un juicio posterior, que como una negociación colaborativa
de las partes tendiente a llegar a un acuerdo. (5)
En la base de una estructura jurídica fuerte hay una " creencia".
Así por ejemplo en los países anglosajones que la jurisprudencia
crea normas obligatorias y en los países de tradición europea
, que las leyes lo hacen. Esta "creencia " tiene su raigambre
en las costumbres y valores culturales compartidos, que constituyen un
valioso instrumento de control del ordenamiento social y jurídico
evitando su resquebrajamiento.
En la Argentina la debilidad de nuestras costumbres profundas se refleja
en un escepticismo sobre la efectividad del Derecho (law) y del sistema
judicial, pero perdura la tendencia a resolver los conflictos por el sistema
litigioso tradicional.
Como señala Aristóteles en su Etica a Nicómaco la
virtud moral, a diferencia de la virtud intelectual, es aprendida a través
del hábito y la reiteración. La educación moral no
es un ejercicio cognoscitivo, en el cual la gente aprende que sus intereses
están representados por una norma...es más bien una especie
de acostumbramiento, en el cual las preferencias individuales son modeladas
de forma tal que sirvan para sostener un comportamiento virtuoso. (6).
Un hábito social arraigado no puede ser cambiado con la misma facilidad
con que se puede desacreditar una idea , sobre la base sólo de
la información.
En nuestro país ha sido necesario incorporar la mediación
por ley para promover; de esta manera, una forma cooperativa de resolución
de los conflictos. La mediación ha sido, también, una oportunidad
para que las personas comunes se relacionen con el sistema jurídico
(7) Sin embargo , la emancipación
de la mediación de formas tradicionales de pensar y trabajar ha
llevado a muchos mediadores , en su entusiasmo por ésta práctica,
a " caer en la trampa de menospreciar el sistema legal." (8)
Muchas veces en la mediación judicial las partes tienden a centrase
en un discurso jurídico de derechos y obligaciones.
Esto nos ha llevado a pensar en la dimensión moral que tiene la
ley y que el sentido obligatorio de las conductas resulta de la práctica
de la comunidad y "hace" a la "vida" de ésta.
Ello permite pensar el Derecho (law) en un marco filosófico en
el cual la obligatoriedad de la conducta hacia el "otro" deriva
también de la responsabilidad en la relación con el otro.
En efecto , si yo firmo un contrato tomo una responsabilidad de cumplirlo.
Igualmente si yo salgo a la calle con un vehículo tengo una responsabilidad
de estar asegurado, de no violar las leyes de tránsito, etc. Este
encuadre permite, en mediación, pasar de un discurso exclusivamente
jurídico a un discurso de relaciones, sobre todo en temas patrimoniales
donde predomina el primero.
La mediación es además positiva para las propias relaciones
económicas: si un empresario "pierde" un juicio con otro
es casi seguro que en el futuro no realice negocios con éste, quien
se considerará como un vencido en una competencia. En cambio si
median, se presume que en el futuro podrán seguir manteniendo negociaciones
económicas entre ellos.
Como ya dijimos en Argentina, nuestro sistema judicial, está imposibilitado
para responder con rapidez y adecuadamente a la gran cantidad de reclamos
que debe resolver.
La mayor carencia , en materia de resolución de conflictos, es
la resistencia de los jueces y en muchos profesionales del derecho, para
adoptar una actitud más dinámica como la que se ve en otros
países - por ej. EEUU e Inglaterra- donde sólo un 10 % o
20% de los casos llegan al despacho del juez para ser resueltos.
Los jueces argentinos desechan las posibilidades que se presentan habitualmente
en los casos contenciosos, de llevar a las partes del litigio a la autocomposición
de sus intereses. (9)
Así, la prestigiosa autora Linda Singer (10)
nos dice que (en Estados Unidos) "aunque muchos de los programas
federales incluyen la posibilidad de que el juez persuada a las partes
de que participen en la mediación, cada día hay más
jueces que la ordenan directamente"." Incluso, muchos de los
circuitos judiciales federales obligan a un gran número de litigantes
a tomar parte en una mediación, bien personalmente o a través
de una llamada telefónica."
Tampoco cuenta nuestro país con disposiciones que establezcan que
los abogados deben asesorar a sus clientes sobre las alternativas de resolución
de conflictos en aquellos casos que acarreen o puedan acarrear un litigio,
ni los tribunales requieren el compromiso de los abogados de asesorar
a sus clientes sobre la mediación u otras formas de resolver conflictos.
Sin embargo las posibilidades para el cambio están dadas. Así
en este momento en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, hay
casi 3.000 mediadores abogados y su intervención se limita a la
etapa prejudicial. Nada impide que los jueces ofrezcan y brinden a los
litigantes - en los juicios en trámite - aún cuando la ley
no lo establezca expresamente- ir a mediación a fin de que busquen
su solución dentro de un contexto de cooperación.
La mediación rige en Argentina y se incorpora a su sistema legal
como una vía relevante para arreglar los conflictos jurídicos.
Ello ha significado una descentralización del servicio de justicia.
En el camino de afianzar esta práctica en el contexto judicial,
nada impide que los jueces ofrezcan y brinden a las partes - durante el
litigio- la posibilidad de autocomponer sus intereses con la intervención
de un mediador.
La incorporación de la mediación brinda la oportunidad para
que las personas comunes se acerquen al Derecho (Law) y es una forma de
contribuir a fortalecerlo en un país donde las costumbres reflejan
un escepticismo sobre la efectividad del mismo.
RESEÑA BIBLIOGRAFICA.
1 Gottheil, Julio. "La Mediación y la salud
del tejido social" (pag. 219) en la "Mediación, una transformación
en la cultura" compilación realizada por Julio Gottheil- Adriana
Schiffrin. Paidós .Buenos Aires. 1996. El autor agrega: "una
creciente centralización de la responsabilidad de los funcionarios
del Estado refleja el aflojamiento de la responsabilidad en la gente,
que prefiere desentenderse, del consenso social cediendo su lugar a los
funcionarios del Estado, quienes pueden verse tentados a caer en el autoritarismo"
2 "En el campo jurídico, el discurso se basa
en la atribución de responsabilidad, en una definición a
priori de lo prohibido, permitido y obligatorio, emanada de una norma
legal. Así las conductas de las personas y los conflictos que pueden
presentarse, tienen asignado un número previsible de soluciones,
constituido por el repertorio deóntico que el sistema regula".
Silvia E. Vecchi. Silvana Greco "Diseño reflexivo en la práctica
de la mediación" (pag. 236/237) En "Nuevos paradigmas
en la resolución de conflictos", Compilación Dora Fried
Schnitman
3 Atkinson, Juju ."Desdibujando los límites
entre mediación y juicio" (pag. 291) en "Cuando hablar
da resultado. Perfiles de Mediadores" Compilación Débora
M. Kolb y Asoc. Paidós. Buenos Aires.1996.
4 Esto no significa desconocer que, en muchas ocasiones,
la decisión judicial es la única solución.
5 Resolver un caso puede significar retirar la demanda
o allanarse. Esta es una victoria para el sistema legal, pero quizás
no para los individuos. En cambio el acuerdo, supone un conjunto de puntos
que ambas partes encuentran aceptables y están dispuestas a respetar.
Ob.cit. nota 3, (pág. 295)
6 Fukuyama, Francis "La Gran Ruptura" (pág.
287) Atlántida Buenos Aires 1999
7 En nuestro país, que vive un estado de anomia
respecto a la norma legal, la mediación es una oportunidad para
su conocimiento y aplicación.
8 Davis Albie M. "La Mediación Comunitaria
como Organización de la Comunidad" Ob.cit nota 3.
9 Cueto Rua, Julio. Disertación pronunciada el
5 de Julio de 2000 en el Club de Negociadores de la República Argentina.
10 Singer, Linda R. "Resolución de Conflictos" passim 224/227 Paidós . 1996.
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