La mediaciòn familiar y la ley
(privado) en Espagna:
Reflexiones sobre la guarda y custodia
y la vivienda familiar.

BEGONA GONZALEZ MARTIN

ABSTRACT

Country:
Spain

Language:
Spanish

Servicio de mediacion familiar union de asociaciones familiares (unaf) madrid-españa

Index

INTRODUCCIÓN
PRINCIPIOS LEGALES
INFORMADORES
DEL DERECHO DE FAMILIA
LA GUARDA Y CUSTODIA
LA VIVIENDA FAMILIAR
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

El objeto de este estudio es determinar si ciertos preceptos de la legislación española sobre separación y divorcio distorsionan los intereses reales de la pareja en situación de ruptura dificultando - en ocasiones, profundamente - la negociación y la mediación en estos temas.

Concretamente, nos estamos refiriendo al concepto de guarda y custodia y a la regulación jurídica del uso de la vivienda familiar, que se atribuye al cónyuge a cuyo cuidado queden los hijos menores de edad.

Como trataremos de analizar en esta ponencia, esos conceptos y su interrelación provocan -a nuestro juicio- varios efectos perjudiciales para la gestión de los conflictos familiares derivados de la ruptura de pareja como son:

- la percepción de la guarda y custodia como atribución de poder - y también exceso de responsabilidad - al progenitor que la detenta y disminución de autoestima parental a quien no la ostenta.

- la asociación de guarda y custodia y uso de la vivienda familiar redunda en esa percepción y origina, además, otros problemas siendo uno de ellos las solicitudes forzadas y forzosas de la guarda y custodia de los hijos.

En primer lugar, expondremos los principios legales que informan el derecho de familia, así como los conceptos objeto de esta ponencia haciendo un análisis de los mismos y una reflexión sobre la interpretación - a nuestro juicio, restrictiva - que de esos preceptos hacen los jueces y, finalmente, esbozaremos algunas conclusiones que pueden servir de punto de partida para proponer una nueva mirada sobre estos temas, que pasa, por un lado, por acentuar y primar la decisión responsable de los progenitores sobre todos los aspectos del fin de su convivencia y, por otro, por favorecer entre ellos un clima de cooperación y no de enfrentamiento, tal y como propugnan la mediación familiar.

PRINCIPIOS LEGALES INFORMADORES
DEL DERECHO DE FAMILIA

II.1.
PECULIARIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA

Nuestro derecho de familia, al igual que el derecho comparado y, concretamente, el italiano, francés y alemán consagra como interés público general y fundamental el del interés de los hijos, distinguiéndose así del resto del derecho civil, donde sólo existen intereses privados e implicando que las normas de derecho de familia sean en mayor medida imperativas.

En derecho español ese principio llamado del "favor filii" es consecuencia del principio constitucional de protección a la familia y a la infancia establecido en el artículo 39 de la Constitución Española que dice:

"1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."

En sede de separación y divorcio, el interés del menor es también el que preside la línea de actuación del juez debiéndonos, por tanto, preguntar en que consiste el interés del hijo y si esa función tuitiva o protectora de los jueces respecto de los menores ha de ser intensa o, por el contrario, excepcional.

El interés del hijo, como señala García Pastor, "es un concepto totalmente abierto en que caben tantas interpretaciones como personas existen ". En el mismo sentido opina Francisco Rivera quien afirma que "si es difícil a nivel teórico tratar de definir en que consiste el interés del hijo, más lo es aún el determinarlo en la práctica, en cada caso concreto; porque cada situación es irreductible a otras, todo caso es particular". Este autor señala que los juristas y los psicólogos y cierta jurisprudencia francesa ponen especial acento en la estabilidad y paz, como requisitos importantes para el desarrollo espiritual del menor y destaca que los tribunales ingleses han tenido en consideración como criterios de búsqueda y concreción práctica de ese interés los siguientes: la opinión y el deseo de los padres ("ponderados en conjunción con todos los demás factores relevantes en la decisión"), la conducta de los mismos, la edad y el sexo de los hijos, la no separación de los hermanos entre sí, los deseos del propio hijo, las necesidades de su educación, sus ventajas materiales y factores médicos y psicológicos.

Por otro lado, y si tenemos en cuenta que nuestro sistema social y jurídico está basado sobre la idea de que la protección de los hijos corresponde, en primer lugar, a los padres teniendo éstos un amplio margen de autonomía para desarrollar sus relaciones paterno-filiales, podemos con los anteriores criterios contestar ya a la otra pregunta que formulábamos y que era cual ha de ser la actuación del juez en sede de separación o divorcio.

La respuesta no puede ser otra que concluir que el juez sólo debe actuar cuando esté en peligro el interés del niño; por tanto, el control judicial ha de ser excepcional, es decir, el juez no debe resolver de modo distinto a lo pedido por las partes y sólo hacerlo si las peticiones de éstas son contrarias al interés de los hijos y no cuando crea que lo que él acuerde sea mejor para los menores.

Sin embargo, no parece que ese sea el espíritu que deja traslucir el legislador en esta materia y, desde luego, no es el que impera entre muchos jueces quienes, basándose en ese principio de interés del menor, se sienten no sólo amparados sino obligados a realizar determinadas actuaciones sin que las partes se lo pidan pudiendo, por tanto, limitar el poder o la autonomía de las mismas. Así ocurre con la no aprobación judicial de convenios reguladores suscritos por los cónyuges, como veremos en el apartado siguiente.

Frente a ello, hay que insistir en que si en situaciones de convivencia de los padres nuestro sistema jurídico parte de la presunción de que los padres se comportan correctamente y sólo se actúa cuando se tiene conocimiento de una actuación peligrosa o no beneficiosa para los hijos, esa presunción ha de mantenerse cuando no conviven.

Esa presunción cobra aún mayor relieve cuando los progenitores acuden a un proceso de mediación familiar para decidir los efectos de su ruptura pues la mediación - como se ha constatado y se constata en todos los países donde está implantada-, reduce la conflictividad y reemplaza ese antagonismo inicial que pudiera existir entre los progenitores por la cooperación y por el restablecimiento de una comunicación más fluida con el objetivo de alcanzar una solución meditada y adecuada para todos los miembros de la familia.

II.2.
EL CONVENIO REGULADOR EN EL PROCESO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO DE COMUN ACUERDO

En los supuestos de separación o divorcio de común acuerdo, el Código civil - concretamente, en sus artículos 81,1º y 86 - obliga a los progenitores a presentar al juez un convenio regulador, documento que ha de tener un contenido mínimo que viene señalado en el artículo 90 del mismo cuerpo legal y que es el siguiente:

"a) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
b) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
c) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
d) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
e) La pensión que, según el artículo 97, correspondiere satisfacer en su caso, a uno de los cónyuges."

En el convenio regulador, como plasmación del derecho de familia confluyen la autonomía de la voluntad de los padres y la intervención del juez, pues éste controla el contenido del convenio y puede rechazarlo en su caso. Así se expresa en el artículo 90 ya mencionado que, en su segundo párrafo, dispone:

"Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y, en este caso, los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede".

Como ya hemos apuntado, el control judicial al que nos referíamos en el apartado anterior ha de ser excepcional pues así se desprende del tenor literal del precepto, que contiene una afirmación tajante como regla general: "los acuerdos serán aprobados", y una excepción que es la que hemos comentado: el peligro para el hijo. Abundando en esa idea de la excepcionalidad, en el citado precepto se dispone, además, que esa posible denegación ha de hacerse en una resolución motivada, es decir, fundada y razonada.

Sin embargo, como ocurre con otros preceptos legales, la interpretación que hacen algunos autores y también los jueces es mucho más restrictiva. Así, por ejemplo, Luis Zanón opina que el juez debe tener presente el beneficio e interés de los hijos, "no vinculando al juzgador ni lo pactado en el convenio regulador ni la voluntad de los menores en su exploración, al ser una cuestión regulada por normas de derecho imperativo".

La paradoja es que en la práctica judicial y debido, entre otras razones, al excesivo número de procedimientos que los jueces tienen que resolver anualmente, esa no aprobación de alguna o algunas cláusulas de muchos convenios reguladores se efectúa, en muchas ocasiones, tras realizar un examen superficial del documento e, incluso, con cierto automatismo y sin que se profundice por el juez en las razones que han llevado a los progenitores a adoptar un determinado acuerdo.

La consecuencia es la lógica incomprensión y frustración que sienten muchos padres ante determinadas decisiones judiciales, que ven impotentes como un tercero desconocedor de su vida y la de sus hijos organiza y regula de modo distinto a lo querido por ellos sus relaciones paterno-filiales. Eso provoca en la práctica la presentación de convenios cuyo contenido no tiene nada que ver con el pacto existente entre los progenitores y cuyo único objetivo es pasar el filtro judicial con la consiguiente inseguridad y riesgo en los supuestos de incumplimientos o divergencias.

LA GUARDA Y CUSTODIA

En muchas sesiones de mediación y, concretamente, a la hora de abordar las responsabilidades parentales y la forma de organizarlas después de la ruptura resulta inevitable responder a las preguntas de los usuarios/ progenitores sobre el significado del concepto de guarda y custodia y la diferencia con patria potestad.

Tal duda no resulta extraña pues, como señala Milagros García Pastor, el propio Código civil no utiliza nunca la palabra guarda siendo la excepción el artículo 158, precepto incluido dentro de la regulación de las relaciones paterno-filiales en general, y que señala:

" El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3º En general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios....."

En todos los demás preceptos, incluidos aquellos que tratan específicamente sobre la separación y el divorcio, el legislador emplea - en palabras de García Pastor- circunloquios. Esta autora distingue entre aquellos artículos que hablan de cuidado de hijos, como son los artículos 90, 92 y 159 del Código Civil y los que aluden a la convivencia entre el hijo y uno de los progenitores: así, los artículos 94, 96 y 156 del mismo cuerpo legal.

El artículo 90 - que, como ya hemos señalado en el apartado anterior, es el que regula el contenido mínimo del convenio regulador - dice que uno de sus extremos ha de ser:

"....A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos".

Por su parte, el artículo 92 que trata de los efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio dispone, entre otras cuestiones, que: ..."Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos...".

Finalmente, el artículo 159 señala que: "Si los padres vivieren separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad...".

Por otra parte, el artículo 94 que regula el ejercicio del derecho de visitas dice: "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía..."; el 96 que trata sobre la vivienda familiar menciona: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden..." Y finalmente el artículo 154 que regula los deberes y facultades de la patria potestad señala que uno de éstos es tener a los hijos en su compañía.

Para la autora arriba citada, el hecho de que el Código civil no utilice esa expresión no tiene una significación especial teniendo esta omisión su posible razón de ser en el hecho de que en derecho tradicional español guarda era sinónimo de otras instituciones referidas al cuidado de menores e incapacitados en ausencia de sus padres, como son la tutela o curatela.

Otro autor, concretamente Rivero Hernández, opina que en la legalidad anterior a 1981 esta figura no se hallaba tipificada pues "estaba desplazada por la poderosa patria potestad, que absorbía prácticamente toda la relación del padre con los hijos, siendo entonces la guarda jurídica ese conjunto de facultades, deberes y derechos de que gozaba esa madre, sin una formal patria potestad".

Sin embargo, y aunque el Código civil no mencione la palabra guarda, esta expresión y, mas frecuentemente, la de "guarda y custodia" es la que utilizan no sólo los tratadistas sino todos los operadores jurídicos: jueces, abogados, fiscales, psicólogos y es la que plasman en las sentencias, en los convenios reguladores y en los informes periciales, mencionándose igualmente las expresiones "progenitor custodio" y "progenitor no custodio" para referirse a los sujetos de la misma.

Por ello no es de extrañar que llegado el momento de la ruptura los progenitores quieran saber exactamente que significa ese concepto de guarda y custodia y que derechos y deberes lleva aparejado.

Como ya hemos señalado arriba, tanto para el legislador como para la jurisprudencia las expresiones guarda, guarda y custodia y cuidado de los hijos son palabras sinónimas. Sin embargo, falta por aclarar que se entiende concretamente con esta expresión.

Para Milagros García Pastor, guarda es "la posición que ocupa el progenitor respecto del hijo que con él convive, dada la ausencia de convivencia entre los padres y la imposibilidad de que ambos convivan con el niño simultáneamente". Ese progenitor guardador tiene encomendado el cuidado directo del niño y es al que le corresponde desarrollar las funciones parentales que necesitan la inmediatez.

Sin embargo, las funciones que la doctrina señala como incluidas dentro del concepto de guarda son las derivadas de la patria potestad que comprende, a tenor de lo que dispone el artículo 154 del Código Civil,..."los siguientes deberes y facultades:

1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes...".

Esos derechos-deberes de tener a los hijos en su compañía, alimentarlos, velar por ellos, educarles y procurarles una formación integral no son absorbentes, es decir, que corresponden tanto al progenitor guardador como al no guardador.

Así, el derecho-deber de tener a los hijos en su compañía se manifiesta para el guardador en convivencia habitual con el niño y para el no guardador en convivencia no continuada, pero convivencia en definitiva. Lo mismo cabe decir de las demás facultades y obligaciones: así, la obligación de alimentarlos se efectúa por el no guardador no sólo durante los períodos en los que convive con aquellos, sino también continuadamente en su vertiente patrimonial (lo que se denomina jurídicamente pensión alimenticia). Por otra, la función de la educación - que en este contexto no es la formal o escolar, sino la derivada de impartir enseñanzas directas a los hijos y promover en los mismos la adquisición de reglas de comportamiento o hábitos de alimentación, higiene, ocio etc. - corresponde igualmente a ambos, aunque pueda estar más ligada a la vida cotidiana. Y, finalmente, velar por ellos - término que significa que el cuidado personal de los hijos debe realizarse con una especial diligencia -, es función que corresponde igualmente a ambos progenitores pues ambos deben desarrollar las funciones parentales con diligencia.

Por otra parte, en nuestro derecho, en el concepto de guarda no sólo queda fuera del mismo todas las porciones de las funciones parentales que no necesitan la inmediatez sino también el poder de decisión sobre la vida del niño, pues eso forma parte de otra figura distinta recogida expresamente en el Código civil, cual es el ejercicio de la patria potestad y que corresponde generalmente a ambos progenitores.

III. 2.
CONSIDERACIONES

Puesto que en nuestro derecho, como hemos analizado en el apartado anterior, el concepto de guarda es un concepto restringido y que las funciones que incluye la misma son realizadas por ambos progenitores aunque con diferente extensión e intensidad, deberíamos analizar si no sería beneficioso para la gestión de los conflictos familiares derivados de la ruptura de la pareja cambiar el lenguaje sustituyendo el concepto de guarda y custodia por otro más neutral y suprimiendo esas distinciones que hace la ley entre el progenitor que tiene a los hijos en su compañía o no, el que los tiene bajo su cuidado o no, el que vive o no con ellos. Así lo ha hecho el legislador francés, que eliminó en la Ley de 22 de julio de 1987 del vocabulario legal la palabra guarda sustituyéndola por la expresión "residencia habitual del niño".

Al respecto, John M. Haynes afirma en su libro "Fundamentos de la mediación familiar" que "custodia tiene una fuerte connotación de ganador-perdedor y se refiere a poseer a los hijos en vez de apoyar los objetivos de su cuidado en el futuro". En la práctica, se constata que esa es la percepción que tiene la gente del concepto de guarda y custodia, asimilando guardador o progenitor custodio a único responsable del menor y continuador del rol parental y progenitor no custodio al que, en la práctica, se le despoja de las funciones parentales, pasando a ejercer el papel de "visitante". Por eso, como dice Haynes, no es de extrañar que los progenitores que no tienen la custodia se resistan a esa clasificación y que sirva únicamente para agudizar el enfrentamiento entre los progenitores después de la ruptura

Por ello en mediación familiar se evitan esos términos jurídicos como patria potestad, custodia y régimen de visitas y se emplean otros menos negativos y menos extraños como responsabilidad parental, domicilio habitual y tiempo de los hijos con cada progenitor y, especialmente, se fomenta la idea de compartir la responsabilidad parental sin establecer diferencias entre los padres y se insiste en el derecho fundamental de los hijos de conservar a ambos padres después de la separación o el divorcio.

LA VIVIENDA FAMILIAR

IV.1.
CONCEPTO

La vivienda familiar es el reducto o espacio fijado por ambos esposos de común acuerdo al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta: la familia, quien quiera que sea el propietario.

Luis Zarraluqui la define como "el recinto o espacio comprendido dentro de ciertos límites, que constituye el centro de vida de una familia, con carácter habitual, permanente e intencionado". Otro autor - Pedro González Poveda señala que por vivienda familiar ha de entenderse "el lugar de residencia habitual de los cónyuges en el que ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones, tanto las patrimoniales como las derivadas de la relación conyugal y, especialmente, su deber de vivir juntos"

El ordenamiento jurídico español protege la vivienda familiar, tanto en situación normal de matrimonio como en los estados de crisis, es decir, en situaciones de separación o divorcio. Como señala la jurisprudencia, la protección se manifiesta, en primer lugar, creando el concepto de vivienda familiar y se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del artículo 1.320,1º del Código civil que dice textualmente: "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial".

IV.2.
ATRIBUCION DE SU USO EN LA SEPARACIÓN
Y EL DIVORCIO

En sede de separación o divorcio, las normas legales que regulan el uso de la vivienda familiar son los artículos 90.b), 91 y 96 del Código civil.

El varias veces citado artículo 90 señala en su letra b) como uno de los extremos que necesariamente debe contener el convenio regulador el de "la atribución del uso y disfrute de la vivienda y el ajuar doméstico".

A continuación y debido a su importancia, reseñamos el tenor literal de los artículo 91 y 96.

El artículo 91 dice:

" En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en el caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si por alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Y, por su parte, el artículo 96 dispone:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponde al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Así, en situación de separación o divorcio el legislador ha creado un concepto - derecho de uso de la vivienda familiar, que es definido por Zarraluqui como "la suspensión a un cónyuge en su derecho a la ocupación y utilización de la vivienda familiar y el mantenimiento del mismo derecho al otro cónyuge otorgado por el Juez mediante sentencia en un procedimiento contencioso o aprobatorio del convenio regulador en uno de mutuo acuerdo".

Ese derecho de uso se caracteriza por ser un derecho nuevo y se perfila como una norma de marcado carácter asistencial en relación con los hijos, pues subsiste hasta que los hijos adquieren independencia económica y se encuentra indisolublemente unido no sólo a los hijos sino también al cónyuge en cuya compañía vivan y resulta indiferente que la vivienda pertenezca a ambos cónyuges o a uno sólo de ellos o a ninguno, bien entendido que en este último supuesto debe existir un titulo de ocupación para poder seguir permaneciendo en la vivienda, p. ej.: un contrato de arrendamiento.

Por otro lado, y como medida complementaria de la concesión del uso de la vivienda familiar se atribuyen los bienes que constituyen el ajuar doméstico.

Del uso de la vivienda familiar, se deriva también la obligación de contribuir a los gastos de la misma y así se viene entendiendo que al usuario/beneficiario le corresponde afrontar los gastos de servicios y suministros de los que dispone la vivienda (electricidad, agua, gas, teléfono, calefacción etc.) así como los gastos de mantenimiento y conservación y los gastos de Comunidad, correspondiendo a ambos cónyuges, si los dos son titulares, el pago de los impuestos derivados de la propiedad, el pago de los préstamos hipotecarios y de los precios aplazados.

Por los jueces, el derecho de uso se concibe como una prestación en especie dentro de las cargas del matrimonio o alimentos que debe satisfacer el cónyuge apartado de ella. Asimismo ese derecho de atribución de la vivienda se fundamenta en el ofrecimiento de un marco estable para los hijos con la finalidad de reducir los efectos psicológicos y afectivos que implican la crisis matrimonial. Así lo entiende González Poveda quien opina que: "esa norma tiene como finalidad esencial el mantenimiento de las mismas condiciones familiares existentes antes de la ruptura".

Sin embargo, nosotros creemos que esa protección de la familia que inspiran los preceptos legales sobre el uso de la vivienda familiar puede tener, como señala Zarraluqui, unos efectos nefastos en la práctica. Entre las razones que se barajan para efectuar tal afirmación se encuentran las siguientes: el hecho de que sea una situación que puede prolongarse en un tiempo demasiado largo, el supuesto frecuente de que se necesite o sea conveniente vender la vivienda, la pérdida de la vivienda como consecuencia del incumplimiento del pago de la hipoteca o incluso, la obligación de cambio de uso en los supuestos de modificación de guarda y custodia.

Por otro lado, el hecho de que legalmente esté asociado la convivencia habitual con los hijos a el derecho de uso de la vivienda familiar provoca que detrás de batallas encarnizadas por la "guarda y custodia" de los menores se enmascaren, en realidad, lo que no es ni más ni menos que deseos de seguir permaneciendo en esa vivienda familiar.

Finalmente, a esas consecuencias negativas ha de unirse la interpretación - en ocasiones, excesivamente rigorista, como hemos analizado en la primera parte de esta ponencia - que de los principios legales informadores del derecho de familia hacen los jueces quienes, basándose en el bien de los hijos y acogiéndose al articulo 91 anteriormente reseñado, pueden imponer la obligación de atribuir domicilio aunque ninguno de los progenitores lo pida o que, en los casos de renuncia al uso de la vivienda familiar, se tenga por no hecha si el cónyuge que renuncia es con quien van a vivir habitualmente los hijos, resultando llamativo que en situaciones de normalidad matrimonial la protección de los menores no sea tan intensa pudiendo en ese caso, -como dice Zarraluqui-, los progenitores cambiar a los hijos de domicilio cuantas veces estimen oportuno sin que nadie les "proteja".

Y más paradójico resulta el hecho -aceptado jurídicamente sin discusión- de que, una vez dictada sentencia de separación o divorcio, el progenitor "guardador" a quien se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar puede después cambiarse de domicilio junto con los hijos sin ningún inconveniente, pues para ello le ampara el derecho y la libertad de elección de residencia consagradas en nuestra Constitución.

Por todo ello, quizás deba concluirse que, en situaciones de separación y divorcio y en relación con la vivienda, la protección de los hijos puede obtenerse por: el derecho de alimentos, que incluya lo necesario para la habitación y por la tenencia de una vivienda digna, que no tiene porque ser necesariamente la vivienda familiar o por la concesión del uso de la vivienda familiar por un plazo determinado y no por tiempo indefinido.

- Sería deseable la sustitución del concepto de guarda y custodia por uno más neutral del mismo modo que la legislación francesa, que utiliza la expresión "el lugar del domicilio o residencia habitual de los hijos", pues el concepto de guarda y custodia no favorece un clima de coparentalidad responsable, sino que encona el enfrentamiento entre los progenitores al establecer diferencias entre los mismos en función del rol parental asignado.

- Sería conveniente que no existiera una disposición legal específica sobre uso de la vivienda familiar o que su regulación fuera de un modo diferente al actual pues su indisponibilidad y su asociación a la guarda y custodia provoca dificultades en la economía familiar y tensiones entre los progenitores.

*GARCIA PASTOR, Milagros: "La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales". Ed. Mc Graw-Hill, Ciencias Jurídicas. Madrid 1997.

* GODOY MORENO, Amparo: "La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alterna". Revista "Abogados de Familia". La Ley-Actualidad, nº 16. Mayo 2000.

* GONZALEZ POVEDA, Pedro: "Vivienda familiar - Criterios para la atribución de su uso en los procesos matrimoniales". A.A.U.U. Asociación Española de Abogados de Familia. Ed. Dykinson. Madrid 1995.

* HAYNES, John M.: "Fundamentos de la mediación familiar". Ed. Gaia. Madrid 1995.

* LOPEZ-MUNI GOÑI, Miguel: "El proceso matrimonial de común acuerdo. Guía práctica y jurisprudencia". Ed. Colex 2ª edición. Madrid 1994

* PEREZ MARTIN, Antonio Javier: "El procedimiento contencioso de separación y divorcio". Ed. Lex Nova. Valladolid 2ª edición, 1998.

* RIVERO HERNANDEZ, Francisco: "Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo título IV del Libro Primero del Código Civil". A.A.U.U. Lacruz 2ª Ed. 1994.

* ZANON MASDEU, Luis: "Guarda y custodia de los hijos". Ed. Bosch. Barcelona 1996.

* ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRIAGA, Luis: "El uso de la vivienda familiar en las crisis familiares". Cuadernos de derecho de familia nº 2. la Ley Actualidad. Madrid 1998.