Country:
Italy

Language:
Italian

1.

In questi ultimi anni si è andato sviluppando un grande interesse attorno al fenomeno della mediazione intesa quale strumento di superamento dei conflitti negli ambiti più disparati .
La consapevolezza di un imponente bisogno di capire e gestire la conflittualità, infatti, ci conduce verso l'acquisizione di una nuova mentalità di concepire il conflitto, secondo cui la conflittualità non può considerarsi di per sé negativa proprio in quanto espressione di opinioni diverse , ed in tal senso necessita di essere accolta. Nella stessa ottica si rende indispensabile gestire il conflitto in modo da favorire la responsabilità decisionale dei contendenti.
Nella ricerca di strumenti atti a soddisfare tali esigenze si colloca la mediazione che mira a ristabilire il dialogo tra le parti e a realizzare un progetto di riorganizzazione delle relazioni.
A causa delle sue innumerevoli possibilità applicative la mediazione non si presta ad una definizione univoca, pur nella certezza che l'elemento comune ed imprescindibile è costituito da una soluzione del conflitto che, liberamente adottata dalle parti, e non imposta dal mediatore non preveda né vincitori né vinti.
La mediazione, infatti, può essere definita come "l'intervento nell'ambito di una disputa tra due contendenti di una terza persona imparziale, neutrale e gradita ad entrambi, che non riveste autorità decisionale, ma li aiuta affinchè essi pervengano ad una soluzione della vertenza che risulti di reciproca soddisfazione soggettiva e comune vantaggio oggettivo" (cfr. Gullotta).
La mediazione, pertanto, può essere considerata come un' utile modalità operativa per affrontare e gestire i conflitti che sorgono in ambito familiare, in ambito penale, in ambito sociale e scolastico.

2.

Si osserva, peraltro, che esistono degli ambiti nei quali la gestione delle controversie veniva tradizionalmente effettuata in sede giudiziaria, principalmente quello penale e quello familiare e lavorativo.
Ci riferiamo infatti a quella tipologia di conflitti la cui risoluzione , a differenza di quelli insorti in ambito scolastico , necessita dell'intervento dell'autorità giudiziaria, quali ad es. i conflitti familiari in sede di separazione e divorzio , oppure quelli in ambito lavorativo.
In questi contesti emerge infatti l'esigenza di reperire una pronta risoluzione dei conflitti, di avere accesso alla giustizia in modo agile ed immediato.
Punto di partenza delle nostre riflessioni è che noi oggi concepiamo la giustizia solo coma una soluzione autoritativa , solamente come un intervento decisionale da parte del giudice.
La sentenza che promana dal giudice riveste in realtà carattere autoritativo , ma spesso la sentenza è solo il punto di arrivo di un lungo procedimento che comprende o almeno dovrebbe comprendere anche una attività di conciliazione.
Di fatto l'attività di conciliazione , seppure prevista , è un' attività totalmente emarginata , quasi collegata al buon senso o alla buona volontà del giudice che la tenta o di altre figure professionali che la svolgono al di fuori della giurisdizione .
Si è rilevato, al contrario, che l'attività di conciliazione delle controversie rappresenta l'espressione giuridica della giustizia terrena , e si sostanzi in un idea di giustizia almeno quanto la soluzione autoritativa delle controversie .
E nel cercare di trovare delle spiegazioni rispetto a questa piena legittimità dell'attività di conciliazione come espressione della giustizia in senso lato sono state determinanti due riflessioni : in primo luogo quella che l'esigenza di avere un accesso più agile e più immediato alla giustizia si è , in questi ultimi tempi, particolarmente accuito, e che si è andata acquisendo anche una nuova consapevolezza circa la non necessarietà di un intervento "forte" del giudice .
Tali esigenze ci conducono verso una nuova prospettiva , la necessità di ricercare di uno spazio per strumenti sussidiari, integrativi o alternativi quali ad es. quello della mediazione.

3.

La crisi in cui si dibatte da anni la giustizia italiana è, da un punto di vista oggettivo, determinata da una crescente litigiosità cui consegue un sovraccarico degli uffici giudiziari.
E' stato osservato che " …nel momento in cui lo Stato vuole che i suoi organi giudiziari si occupino indistintamente di qualunque tipo di controversia, senza distinzioni ed indipendentemente dal suo valore economico o dalla sua effettiva importanza, senza riuscire al tempo stesso a predisporre una organizzazione giudiziaria perfettamente efficiente ed adeguata alla mole di lavoro che deve affrontare … in pratica finisce per diventare equivalente alla situazione in cui l'ordinamento nega completamente ai cittadini il diritto di ricorrere al giudice per la soluzione delle liti (autorevoli giuristi hanno rilevato che ormai da alcuni anni in Italia si sta verificando una situazione di sostanziale diniego di giustizia) .
D'altro canto, le recenti modifiche al codice di procedura civile che nel nuovo testo dell'art. 322 c.p.c prevedono un 'ipotesi di conciliazione stragiudiziale delle controversie private, sono testimonianza dell'affermazione secondo la quale il processo non può più considerarsi come l'unica sede di risoluzione delle controversie civili.
In tale prospettiva si è mosso anche lo stesso legislatore con la riforma dell'arbitrato L. 5 gennaio 1994, n.25e con la nascita degli sportelli di conciliazione istituiti presso le Camere di commercio per la risoluzione delle piccole controversie tra consumatori ed imprese artigiane .
In tali contesti lo strumento mediativo è considerato indispensabile per la risoluzione delle controversie.

4.

Resta da chiedersi se la mediazione sia uno strumento di nuova creazione oppure possa assimilarsi ad istituti già presenti nel nostro ordinamento .
Se si attribuisce al termine mediazione lo stesso significato di conciliazione non è possibile riconoscere una valenza nuova alla mediazione ( basti pensare al tentativo di conciliazione in materia di controversie di lavoro, controversie agrarie ed al tema della locazione)
Ma se è vero infatti che al giudice , all'ambito del processo non sono estranei gli spazi conciliativi in quanto la conciliazione è espressamente prevista nel nostro codice di procedura civile , agli artt. 183, 185 e 708. , non altrettanto può dirsi della mediazione , che attualmente non è regolata da nessuna disposizione del nostro ordinamento.
Ma mediazione e conciliazione non sono due concetti separati o contrapposti , ma sono due figure strettamente correlate in quanto la conciliazione deve essere la finalità che la mediazione si propone e la mediazione non può che essere lo strumento attraverso il quale si genera la conciliazione.

5. La ricerca di strumenti alternativi per la composizione delle controversie trova il suo ambito di applicazione privilegiato nei rapporti di famiglia . In tale contesto infatti è particolarmente avvertita l'incapacità del diritto ad affrontare e risolvere problemi che prima di configurarsi quali controversie giuridiziarie sono il " vissuto privato della coppia coniugale".
L'ambito dei conflitti familiari è senza dubbio uno fra quelli che meglio si presta alla sperimentazione di strumenti mediativi , in quanto la possibilità di adivenire a soluzioni concordate - sempre che non si pongano in contrasto con disposizioni imperative inderogabili- consente l'esperimento di interventi conciliativi sia ad opera del giudice che dei suoi ausiliari.
Il giudice , al quale la legge impone in sede di separazione di esperire un intervento finalizzato alla conciliazione , potrà (ed in alcuni casi dovrà ) tentare di conciliarle concordando con esse un invio in mediazione .

Durante l'intervento conciliativo obbligatorio - che prevede la comparizione personale delle parti davanti al Presidente del Tribunale - questi in primo luogo verifica se i coniugi vogliano desistere dall'azione intrapresa per la pronuncia della loro separazione , se in altre parole siano ben determinati nel separarsi; in seguito verifica se sia possibile pervenire ad un efficace componimento dei contrapposti interessi , senza che ciò comporti una rinuncia al diritto di intraprendere una nuova vita , separata, legalmente riconosciuta.
Così l'intervento conciliativo del giudice mira a realizzare la predisposizione di un assetto concordato di vita separata ( l'accordo di separazione ) , cioè un insieme di condizioni e di regole che per acquisire efficacia vincolante necessitano solo dell'omologazione del Tribunale, (cioè della verifica della non contrarietà all'ordine pubblico ed a norme imperative poste a tutela della famiglia ed in particolare del minore).
Ma l'intervento conciliativo ha possibilità di raggiungere l' obiettivo conciliazione se ed in quanto il metodo da utilizzare per la risoluzione dei conflitti e per la valorizzazione delle capacità di autogestione delle parti risulti adeguato .
Pertanto , se riconosciamo alla mediazione il ruolo di strumento atto a pervenire alla conciliazione, è necessario attribuire alla mediazione uno spazio proprio ed adeguato, anche all'interno della normativa .

6 .

Uno degli obiettivi principali che stanno alla base delle esperienze di mediazione familiare è il recupero di una corretta comunicazione tra le parti .
L'intervento di mediazione familiare si pone come la vera novità nel "grande mare delle alternative alla giurisdizione ordinaria", o ,perlomeno, quella caratterizzata da basi teoriche più solide.
E' vero che nel campo del commercio , del consumo , dei servizi e dei rapporti di lavoro esistono dei programmi che vanno sotto il nome di ADR (alternative dispute resolution), che si pongono l' obiettivo di rappresentare un'alternativa alla giustizia ordinaria, ma che non presentano altre caratteristiche comuni se non quelle di perseguirlo attraverso l'utilizzo dello strumento "latu sensu" mediativo. In tali ambiti permane una confusione terminologica e concettuale tra arbitrato, conciliazione, mediazione, negoziazione.
Questa confusione non è propria della mediazione familiare che nasce dall'esigenza della coppia di riappropriarsi dell'evento separativo, sostituendo l'immagine legale e giuridica della rottura di un legame con quello della continuità di un legame che sopravvive alla separazione , e che in presenza di figli , si trasforma in coppia genitoriale.
"La mediazione mira a ristabilire la comunicazione tra le parti per poter raggiungere un obiettivo concreto : la realizzazione di un progetto di organizzazione delle relazioni dopo la separazione o il divorzio : L'obiettivo finale si realizza quando il padre e la madre nell'interesse dei loro figli e loro si riappropriano , pur separati, della comune responsabilità genitoriale . Ad essi spetta ogni decisione finale."
Quando la comunicazione si interrompe il rischio è che le parti deleghino ad altri soggetti ai giudici , agli avvocati, ai consulenti le decisioni relative alla loro vita futura che paradossalmente spetterebbero solo a loro , in quanto è a questi soggetti che se ne chiede il rispetto .

Infatti nel caso in cui i coniugi non siano riusciti a pervenire ad un complessivo accordo prima dell'instaurazione della procedura di separazione (intervento omologativo del giudice) essi si presentano all'udienza dinanzi al presidente del Tribunale con animi molto accesi, avendo ben chiaro il risultato che si sono prefisse (la separazione) ma non riuscendo ad instaurare, neppure con l'ausilio del giudice, una relazione comunicativa produttiva di accordo. Questo è un momento in cui per quanto difficile per il Presidente del Tribunale valutare se quella coppia sia suscettibile di aprirsi o meno ad un cammino di maturazione attraverso la mediazione, l'invio in mediazione potrebbe dare alla coppia , psicologicamente impreparata ad affrontare la separazione , uno strumento utilissimo di gestione della conflittualità.
Il giudice , dovrebbe essere in grado di avvertire con tempestività che per quella coppia in crisi è imprescindibile tentare il cammino della presa di coscienza delle proprie responsabilità ; in questi momenti processuali un invio alla mediazione dovrebbe essere non solo opportuno ma persino , in molti casi , indispensabile , al fine di valutare la congruità delle motivazione delle capacità personali di ciascuno dei genitori.
Con tale intervento il mediatore assume quindi il ruolo di ausiliario atipico del giudice , nel senso che pur operando su un piano collocato nel retro della vicenda giudiziaria , il suo apporto si traduce in una nuova capacità delle parti di proporre in via autonoma e concordata un assetto di vita separata che sia frutto di incondizionata , adesione e pertanto idoneo a fornire garanzie di attuazione.

La valutazione positiva del ruolo del mediatore non implica alcun disconoscimento del ruolo che nel processo rivestono gli altri protagonisti: in particolare non può ritenersi che il compito decisionale del giudice possa venir in qualche misura svalutato , essendo incontestabile che non può , non deve e non vuole delegare la sua primaria funzione al mediatore , rimettendo nelle mani di quest'ultimo la risoluzione delle controversie , ma apprezzando un simile risultato qualora venga a realizzarsi .
Bisogna aggiungere che allo stesso modo il mediatore non potrà mai sostituirsi all'avvocato posto che l'ausilio di quest'ultimo è irrinunciabile; basti pensare che l'intesa raggiunta dai coniugi davanti al mediatore deve necessariamente tradursi in un complesso di condizioni valide ed attuabili sul piano legale , tecnicamente articolate in modo da consentirne l'esecuzione ed essere perciò recepite nella parte dispositiva di una sentenza o in un verbale di separazione consensuale.
L'esperienza tecnica del legale risulterà indispensabile per la stesura degli accordi e delle conclusioni , in quanto l'avvocato potrà anche suggerire alcune modificazioni , di merito o anche solo formali, atte a perfezionare accordo e la sua piena aderenza agli schemi normativi.

7.

Tra i problemi sollevati dall'inserimento della mediazione familiare nel giudizio di separazione o di divorzio, spicca quello relativo alla previsione dell'intervento di mediazione in forma obbligatoria o facoltativa per le parti.
La soluzione prevalente per molto tempo è parsa quella a favore della obbligatorietà in mancanza di accordo delle parti dell'intervento. Infatti i vari progetti di legge che si proponevano di riformare i giudizi di separazione e divorzio prevedevano, sia pure con modalità diverse, due novità di rilievo strettamente connesse tra loro : l'intervento di centri di mediazione familiare nel procedimento di separazione, in via obbligatoria (e addirittura quale condizione per accedere al Tribunale) e l'introduzione come regola generale dell'affidamento congiunto, inteso quale soluzione automatica in caso di disgregazione del nucleo familiare.I progetti di legge inoltre prospettavano un contatto diretto tra le diverse agenzie di mediazione familiare e il magistrati, posto l'obbligo in capo alle prime di trasmettere a quest'ultimo una relazione contenente l'analisi del conflitto familiare e le posizioni assunte dalla coppia in sede di mediazione.

8.

Allo stato attuale manca una disciplina legislativa relativa alla mediazione (fatta eccezione per il fugace accenno alla mediazione operato dalla L.285/97). I progetti di legge cui abbiamo fatto riferimento sono stati sostutuiti dall'elaborato proposto dal Comitato ristretto della Commissione Giustizia (Camera dei deputati 14 maggio 1998) intitolato "Nuove norme in materia di separazione personale dei coniugi e di scioglimento del matrimonio" (ora all'esame del Parlamento).
Questo testo, che accoglie e sintetizza una serie di progetti di riforma del diritto di famiglia in materia di separazione di divorzio, non nomina la mediazione familiare, né fa riferimento ad una specifica istituzione pubblica o privata che la pratichi. L'art. 712 intitolato "Tentativo di mediazione" prevede infatti che "In ogni stato e grado dei giudizi di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di successiva modifica delle relative condizioni, in presenza di figli minori, nonché nei procedimenti di competenza del Tribunale per i minorenni o del Giudice Tutelare, qualora ne ravvisi la necessità il giudice, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso, può disporre un rinvio non superiore ai tre mesi onde consentire che i coniugi, anche avvalendosi di esperti, tentino una mediazione in ordine alle condizioni di separazione, con particolare riferimento alla migliore tutela dell'interesse morale e materiale dei figli".
Le modificazioni più rilevanti rispetto al sistema delineato dai precedenti progetti concernono l'autonomia della mediazione dal sistema giudiziario, la volontarietà , cioè la autodeterminazione che deve fondare la richiesta dell'intervento di mediazione, e la garanzia di riservatezza di quanto accade in mediazione.
Nel sistema così delineato, lontano da una istituzionalizzazione vera e propria della mediazione, il giudice non può imporre l'invio in mediazione ma può consigliarlo o può aderire alla concorde richiesta dei separandi.
La disposizione normativa di cui all'art. 712 si segnala anche per il rilievo attribuito alla figura del mediatore familiare , ed al ruolo che il medesimo è in grado di svolgere nella vicenda separativa .

Le critiche mosse al sistema delineato dal nuovo testo di riforma muovono dalla considerazione che la facoltatività escluderebbe di fatto proprio le coppie che avrebbero più bisogno della mediazione , posto che proprio la loro alta conflittualità impedirà loro di accedervi di comune accordo, e che la assoluta riservatezza del mediatore contrasterebbe con il ruolo di ausiliario del giudice, che, se pur atipico, ha l'obbligo di orientare il magistrato nelle sue decisioni.
Si rileva , peraltro come questo nuovo sistema - che risponde all'esigenza di responsabilizzazione dei coniugi rispetto alle condizioni di separazione - non possa essere inteso come un nuovo modo di presentare al giudice un accordo preconfezionato con l'ausilio di specialisti , ma come il richiamo dei coniugi al dovere di compiere ogni sforzo possibile per dirimere la conflittualità .
Accanto agli orientamenti del legislatore italiano appaiono di gran rilievo anche gli orientamenti internazionali in materia , ed in particolare la Raccomandazione N°R (98) 1 del Comitato dei Ministri degli Stati membri sulla mediazione familiare adottata 21 gennaio 1998 , che facendo esplicito riferimento alla Convezione europea sull'esercizio dei diritti dei bambini ed in particolare all'art.13 , raccomanda i governi degli Stati membri di a) istituire o promuovere la mediazione familiare o, al caso, di rafforzare la mediazione familiare esistente , e b) di prendere o di rafforzare tutte le misure che essi giudichino necessarie in vista di assicurare la messa in opera dei principi che seguono per la promozione e l'utilizzazione della mediazione familiare come mezzo appropriato di risoluzione delle controversie familiari.

9.

Si ritiene, che le segnalate prospettive di riforma legislativa comportino la necessità di una puntuale regolamentazione dello strumento mediativo , sia sotto il profilo della riconosciuta utilizzabilità nel contesto processuale , sia sotto il profilo del suo inserimento tra i servizi del territorio in vista di una sempre maggiore richiesta da parte dell'utenza , privata e/o istituzionale. E' agevole prevedere, pertanto, che gli operatori del diritto saranno presto chiamati a misurarsi con le inevitabili questioni interpretative poste dalla futura introduzione nel nostro sistema giuridico di una figura per molti versi nuova, il cui ingresso sul piano legislativo processuale e sostanziale prospetta sia rilevanti difficoltà di costruzione dell'istituto nonché molteplici problemi di coordinamento.

avvocato, mediatore, contrattista presso la cattedra di Diritto Civile della facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Sassari