Country:
Spain

Language:
Spanish

Index

Introducción
1. Relaciones entre mediación
interdisciplinaria y derecho
2. La influencia del Derecho
en la Mediación
3. La mediación y la justicia
4. La mediación como objeto
de derecho

Introducción

El estudio de las relaciones entre la mediación y el mundo de lo juridico resulta extremamente complejo.

Se da la paradoja que la mediación, el derecho, y la justicia tienen entre sí muchos puntos de contacto, e indudable influencia recíproca y de que a la vez tienen poco que ver entre sí, ya que responden a sistemas de pensamiento diferentes, y a objetivos también diferentes.

Esta paradoja sintetiza, a mi entender, la diversidad de perspectivas que pueden adoptarse en una aproximación teórica y práctica a las relaciones entre mediación, derecho y justicia, y que en esta ponencia pretendo abordar, analizando los distintos componentes de confluencia/divergencia, para finalizar refiriéndome a la trascendencia de tales consideraciones en la práctica del mediador y en la formación del mediador.

Veamos en primer lugar las relaciones entre Mediación y Derecho.

1. Relaciones entre la Mediación Interdisciplinaria
y Derecho

Como cuestión previa, advierto que teóricamente parto de una concepción interdisciplinaria de la mediación y de un modelo determinado, el modelo de la AIEEF 1. Creo que es importante hacer esta advertencia, por cuanto el punto de partida condiciona el desarrollo ulterior.

Desde una perspectiva amplia, cuando nos referimos a las relaciones entre la Mediación y el Derecho podemos contemplarlas desde dos puntos de vista diferentes:

a) Desde la perspectiva de la ciencia jurídica (Aspectos Jurídicos de la Mediación): la mediación como fenómeno juridico

Desde este punto de vista, podemos estarnos refiriendo al régimen juridico de la mediación dentro de un determinado ordenamiento juridico o una vision comparada de lo que establecen (o no establecen) distintos ordenamientos (derecho comparado, evolución historica): se incluiria justificar la posibilidad de hacer mediación en los ordenamientos donde no se contempla expresamente esta posibilidad; la mediacion como procedimiento de terminación extrajudicial de un litigio o como requisito previo de procedibilidad (es decir su caracter de instancia previo y en su caso obligatorio antes de poder entrar a conocer el juez, o de forma anormal distinta de sentencia de terminarse un litigio, una vez planteado); los principios rectores del procedimiento de mediación, código deontológico y reglamentaciones sobre la profesión (acceso, formación, centros o modalidades de su ejercicio, etc)

Pueden tratarse estas materias desde una perspectiva de lege data o de lege ferenda (reformas legales serían necesarias para realizarla o mejorar su práctica)

También podemos incluir aquí el estudio de las normas jurídicas que afecten a los conflictos a resolver mediante mediacion (contenido, en vez de forma): fundamentalmente derecho de familia, en mediacion familiar, mercantil en mediacion comercial, etc. Pero asimismo, se incluirían aspectos de Derecho fiscal, de Derecho penal, etc. Quedará sin embargo fuera de los objetivos de esta ponencia profundizar sobre contenidos jurídicos concretos, como no sea simplemente, a título de ejemplo.

Esta es una perspectiva jurídica de la Mediación, es decir cómo el Derecho ve la mediación, o cómo es o debería ser su regulación jurídica. Desde la estricta perspectiva jurídica resulta difícil caracterizar la mediación en manera que sea diversa de otros institutos jurídicos, como la conciliación, la transacción … Este será uno de los puntos que abordaremos.

b) Desde la perspectiva de la mediación y, en general de la Teoria del conflicto y de su resolución, ver el Derecho. Esta es una perspectiva relacional y dinámica, e interdisciplinaria o compleja.

Desde esta segunda perspectiva, es desde la que principalmente vamos a abordar los temas planteados en la presente ponencia. Podemos adelantar que desde ella, la importancia del Derecho, en cuanto a contenidos, queda relativizada: se da preminencia al tema lógico y por tanto, a las formas, por encima de sus aspectos fenomenológicos, aunque estos tampoco vienen completamentmente ignorados.

Relativizar la importancia del derecho en cuanto a su contenido respecto de la resolucion de los conflictos significa aquí pensarlo en términos de su evolución (temporalidad), considerando su importancia funcional (por la funcion que cumple, subsidiaria) y su importancia como traducción de la realidad cultural, de los principios y modelos que rigen en una determinada sociedad, en la que vivimos.

Su carácter relativo y no absoluto, nos debe llevar a cuestionar determinadas soluciones tradicionales, a ser mas flexibles en su aplicacion dentro de los limites establecidos.

Esta última será la perspectiva que seguiremos preferentemente en esta ponencia.

Desde el punto de vista de la resolución de conflictos o controversias, podemos encontrar evidentes puntos de contacto entre la mediación y el derecho.

Se ha afirmado que el campo de aplicación de la mediación serían exclusivamente las controversias que tienen trascendencia jurídica. ¿Esto significaría que, en última instancia qué conflictos puedan ser mediados se determinaría mediante el criterio de la susceptibilidad de ser presentados ante la autoridad judicial? 2

Esta es una cuestión que se plantearía un jurista o un legislador respecto de la mediación, pero no un teórico de la mediación. Al menos en un sentido general de definir los conflictos mediables, que se vincularía con los temas de la distinción entre mediación y terapia familiar - que desde el modelo interdisciplinario del que parto puede ser abordado diversamente sin necesidad de acudir a la ley, y de los límites de la mediación - que se referiría a la deontología del mediador.

Desde este último punto de vista especialmente, quiero aclarar que no estoy afirmando que la mediación se sustraiga a la acción del derecho. Sólo que el planteamiento en la mediación sería distinto. Desde un punto de vista jurídico es el ordenamiento de cada Estado el que en general marca los límites dentro de los que puede aplicarse la mediación y que materias pueden quedar excluidas, como veremos posteriormente. Por ejemplo, en caso de violencia familiar, la aplicación de la mediación puede estar excluida (expresa o tácitamente) o condicionada al cumplimiento de ciertas medidas precautorias. Desde el punto de vista de la mediación, esta materia se relacionaría, además con la deontologia del mediador, existiendo diversas orientaciones sobre esta materia. Por ejemplo, John Haynes se manifiesta a favor en ciertas circunstancias 3, mientras otros autores se manifiestan taxativamente en contra.

Desde el punto de vista de la mediación, toda esta cuestión del campo de aplicación se reconduciría al hecho de que mediación y derecho coincidan en el campo de la realidad al que se aplican.

No obstante, aunque exista una coincidencia material y genérica respecto del campo de aplicación, la definición jurídica del problema susceptible de ser mediado no es determinante del planteamiento en mediación. No será sino uno de los factores que inciden en el mismo, ni siquiera el más relevante ya que la mediación interdisciplinaria incluirá otros aspectos quizás irrelevantes desde el punto de vista jurídico, desde una visión global y holítistica.

A título de ejemplo, que la ruptura de una pareja pueda ser definida jurídicamente como separación de hecho, separación jurídica, divorcio o separacion de pareja no matrimonial no va a determinar un tratamiento demasiado diferenciado de la situación en la mediación, en cuanto que los problemas prácticos que plantea van a ser muy similares, si bien puede que esa diferencia vuelva a entrar en una mediación concreta a través de la significación que a esa categoría jurídica le da la pareja.

Por lo mismo, cuando un conflicto se plantea desde la perspectiva jurídica, es decir, encuadrando los hechos y circunstancias en las categorías jurídicas, se determinarán algunos cambios importantes en su propio desarrollo, cuestión que examinaré más adelante (en la letra B) "Cuando el conflicto se transforma en litigio" del apartado Origen y forma de la regulación de la disputa: Métodos).

Deciamos anteriormente que desde el enfoque de la mediación, la circunstancia de que en el campo de aplicación de ésta estén incluidas las controversias de trascendencia jurídica está simplemente motivada por la coincidencia del campo de la realidad a la que se aplican. Esta coincidencia se evidencia:

- en que tanto la mediación como el derecho se ocupan de relaciones y conflictos interpersonales, y más concretamente a la manifestación externa o pública del conflicto (disputa) 4

- en que la respuesta teórica de ambas consistiría en la regulación de la disputa, como una de las posibles maneras en que se puede reaccionar frente al conflicto. Es decir la respuesta que dan consistiría en el establecimiento de una normativa que regule la relación conflictiva o problemática.

- Evidentemente, esa regulación puede producir diversos efectos respecto del conflicto: puede recrudecerlo, puede darle un nuevo escenario para su manifestación, puede cronificarlo, puede darle un giro favorable a los intereses de las partes, y hacer evolucionar su relación en una nueva dirección ...

Sin embargo, a su vez también podemos señalar diferencias respecto de estos elementos:

- La diferencia entre conflicto y disputa no tiene relevancia jurídica, ya que se da importancia tan sólo a los aspectos manifiestos del conflicto: variables instrumentales o estratégicas (metas y medios); mientras que para la mediación, la disputa debe tomarse en su contexto relacional, y aunque se trabaja fundamentalmente con lo manifiesto, tambien se tienen en cuenta las vertientes afectivas del conflicto 5

- De la misma forma, mientras que jurídicamente resolución y regulación no se diferencian, en el ámbito de la mediación se puntualiza que el conflicto, como proceso en un contexto relacional, no puede resolverse. Sólo puede resolverse el problema o problemas puntuales que constituyen la manifestación externa del conflicto. Por otra parte, de dónde y cómo surge esa regulación serán igualmente aspectos importantes para la mediación.

Antes de continuar analizando el origen y forma de la regulación de la disputa como elementos claves de diferenciación entre el método interdisciplinario de la mediación y los métodos jurídicos, creo necesario hacer una referencia previa a los valores y principios en que se fundamentan estos métodos ( ya que método no significa otra cosa que "forma o procedimiento conforme a unos principios". )

Diferencias paradigmáticas entre el pensamiento jurídico y el pensamiento interdisciplinario en la mediación

La mediación se inserta dentro de un contexto de cambio cultural. Marta Oyhanarte, en su artículo "Los nuevos paradigmas y la mediación" 6 presenta la mediación como una consecuencia natural de los nuevos paradigmas aparecidos en el final del siglo XX.

El cambio de paradigmas es un elemento importante que debe ser tenido en cuenta al abordar el tema de las relaciones entre mediación y derecho. Un cambio de paradigma, siguiendo a Tomas Kuhn, supone un cambio del modelo teórico de la realidad que actúa como presupuesto para la comprensión de lo que nos rodea. Por tanto, supone un cambio de enfoque respecto de los antiguos problemas, que bajo la nueva luz, son reinterpretados.

Desde esta perspectiva de continuo cambio, vemos el planteamiento del Derecho sobre la resolución de disputas y los métodos en los que se articula como el fruto de una larga evolución histórica, que finalmente ha cristalizado en la atribución al Estado del monopolio respecto de la pacificación de los conflictos y la restauración de la paz social, función que se cumple a través del Poder Judicial, de los jueces quienes aplican unas reglas preestablecidas (las normas jurídicas) a los casos que ante ellos se plantean en busca de una solución (impartir justicia en el caso concreto), todo ello en el marco de un Estado de Derecho.

Este paradigma cultural, no obstante, implica respecto del conflicto y su resolución un determinado ideario:

· Se basa en una concepto peyorativo del conflicto: el conflicto es algo que hay que evitar o, una vez surgido, eliminar. El enfrentamiento nace de la escasez de los recursos, de los medios para satisfacer las necesidades humanas en relación con los aspirantes a esos recursos.
· Al mismo tiempo, se basa en la orientación distributiva del conflicto (como señalan Barusch Bush y Folger, 1996) 7 : si los recursos son escasos, la solución sería atribuirlos a uno de los aspirantes. El ganador se apodera de todo. Es lo que en la Teoría del juego se denomina un "juego de suma cero" (Von Neuman y Morgenstern, 1944). Entre los diversos criterios de distribución que se han empleado históricamente, el vinculado con el Derecho y el sistema judicial es el más avanzado. 8 En él, se asignarán los recursos cuestionados a aquella parte que tiene la motivación más elevada en la escala del derecho y la equidad.

· Esta es la orientación propia no sólo del sistema legal y formal de resolución de disputas, sino también del arbitraje e incluso de los enfoques antagónicos de la negociación. Se basa en definitiva en un enfrentamiento de posturas antagónicas o posiciones, de las que prevalecerá una. Se basan en la confrontación y en los intereses en conflicto. Gran parte del sistema legal refleja la creencia de la sociedad de que a través de un enfrentamiento de opiniones surje la verdad. La resolución del conflicto, en los métodos basados en el Derecho, siguiendo la clasificación de Cathy A. Constantino y Christina Sickles Merchant (1997)] 9, se basa pues en determinar quien tiene la razón. Quien tenga la razón dependerá del juicio valorativo que se realice de cara a los hechos acaecidos, es decir, del sistema de valores imperantes en la sociedad, y de las reglas que encarnen dicho sistema. Asimismo, esto condicionará qué hechos serán tenidos como relevantes, y cuáles no.

· Todo ello se deriva de las formas de pensamiento o razonamiento occidental, líneal, binario o simple: los principios aristotélicos de no contradicción ("cada cosa excluye a su contraria") y del tercero excluido ("entre dos juicios contradictorios no hay un medio"), el pensamiento cartesiano …. Es, como dice Edgar Morin 10"una lógica homeostática, destinada a mantener el equilibrio del discurso mediante la expulsión de la contradicción y del error".

· La aplicación de criterios de causalidad lineal, donde cada efecto tiene una causa, y, por tanto, es necesario determinar la causa de la alteración de la paz social para que ésta se pueda restaurar, genera una visión culpabilizadora: una de las partes es la causa y culpable del conflicto, y por tanto debe estar a las consecuencias de su acto y quedar sujeta a responsabilidad por los perjuicios que todo ello haya podido originar a la otra parte, y al conjunto de la sociedad.
.
· Como la resolución está inexorablemente ligada a un enjuiciamiento valorativo de los hechos según una lógica bipolarizada y excluyente (verdadero-falso, justo-injusto …) y a la reducción última de la disputa planteada a una "confrontación de principios" la única respuesta posible es hacer triunfar la pretensión más justa, más moral, más buena, más razonable, etc. entre las planteadas, y de esta forma se termina refiriendo la situacion concreta a otras categorías abstractas y racionales, a unos ideales que van a depender en cada momento y lugar de los valores socialmente aceptados.

· En definitiva, la aplicación del razonamiento jurídico a la resolución de la disputa, cualquiera que sea el método empleado, implica, necesariamente, una parte victoriosa y otra derrotada. Incluso, en la mayoria de los casos, podemos advertir que la vivencia suele ser de pérdida para ambos, porque en este contexto de posiciones mutuamente excluyentes, el triunfo parcial será también vivido como una derrota.

El nuevo paradigma cultural en el que nace la mediación [ y en general los métodos de resolución de disputas basados en principios e intereses, siguiendo la clasificación ya citada de Constantino y Sickles Merchant (1997)] , surje, entre otros muchos factores de la comprensión de la complejidad de la realidad, de la idea de un mundo en continuo cambio, de una nueva lógica que parte de la Filosofia de la llamada Nueva Ciencia, que es un pensamiento no lineal, donde existe una permanente interacción entre los elementos, existen simultáneamente diferentes dimensiones.

· Existe una nueva comprensión del conflicto: el conflicto no es "bueno" ni "malo". El problema no es el conflicto sino la respuesta que le damos.

· El conflicto se concibe, bien como un problema (o conjunto de intereses y necesidades diversos en principio incompatibles) que puede definirse en conjunto y abordarse con la intención de hallar soluciones globales que satisfagan las necesidades de todas las partes en el más alto grado posible, bien como una oportunidad de transformación ("mediación transformadora") en el que la consecución del acuerdo entre las partes no es el objetivo principal, sino la consecuencia del mayor desarrollo individual de las potencialidades de cada parte y una mejor comprensión de los puntos de vista ajenos y de la comunicación 11.

· La resolución se basa en la colaboración, no en la confrontación. Los participantes en el conflicto no son entendidos como adversarios, sino como personas que tienen un problema en común a resolver y, que, por ello, están interesadas en una solución que contemple las necesidades de ambas. Se trata de un enfoque descriptivo y no normativo del conflicto: Sin negar las diferencias, se pone el acento en los intereses en común y en la necesidad de colaboración, sin someterlos a un juicio de valor 12.

· En la Mediación rige una lógica no lineal, ternaria y compleja: Ternaria, en palabras de Jean-François Six (1997) 13, significa que "la mediación … desea apuntar hacia el "3". La mediación impulsada por un tercero quiere hacer nacer el "3" , es decir, quiere actuar de tal manera que, de ese diálogo-confrontación … nazca algo que no sea ni la solución unilateral del primero ni la solución unilateral del segundo, sino una salida original … que no pertenezca exclusivamente a ninguno de los dos, sino a los dos".

No hay una causalidad lineal, existen una multiplicidad de causas, y por efecto de la interacción, hay una cadena de acciones- reacciones en la que no es posible determinar la causa inicial, y por tanto, determinar la culpabilidad y la responsabilidad en términos absolutos. Por ello, se enfoca la resolución hacia el futuro y no hacia el establecimiento de una única verdad histórica. Ello genera una responsabilización conjunta respecto de la solución.

Origen y forma de la regulación de la disputa: Métodos

Como ya dije, derecho y mediación coincidían metodológicamente en la regulación como forma de enfrentarse al conflicto. Pero también hemos visto que los métodos basados en el derecho (el litigio, pero también, las negociaciones a la sombra del derecho, o el arbitraje) y la mediación descansan en dos visiones muy diferentes del conflicto y de su forma de resolución. Ello va a repercutir de forma muy importante en la forma en que se regule el conflicto.

A) Las notas que distinguirían el método de la mediación del método litigioso son:

- la Autocomposición (son los afectados quienes mediante el acuerdo regulan la solución),

- la Extrajudicialidad (la mediación como un método no judicial. No obstante, veremos al hablar de las relaciones entre Administración de Justicia y Mediación, como pueden estar interconectados en mayor o menor grado)

- y la ternaridad (ya me he referido a esta característica del pensamiento en la mediación, que es la que permite la cooperación entre las partes y un resultado ganador/ganador). A ella se refieren los modelos teóricos de mediación con distintas denominaciones como "Creación del tercer espacio" (en el modelo de la AIEEF), "cambio de la narrativa" (modelo circular narrativo de Sara Cobb), paso "de las posiciones a los intereses" (Harvard).

La unión de todas estas notas características ayudan a diferenciar la mediación no sólo del litigio, sino en general de todos los métodos basados en el Derecho, incluso aquellos que comparten también la consideración de "extrajudiciales o alternativos": la conciliación, la negociación de confrontación entre abogados, etc. Estos son métodos extrajudiciales, en cuanto la resolución no proviene del Juez, pero que pueden compartir la misma visión del conflicto y de su resolución: en este caso, una visión jurídica, según los esquemas lineales y valorativos de pensamiento, respecto del conflicto y su resolución, basada fundamentalmente en el enfrentamiento, en el conflicto de intereses, y en la concepción de que la solución ha de ser justa (cuando la justicia la determina el propio sistema legal).

El litigio se caracterizaría por la heterocomposición, judicialidad, y binariedad.

B) A su vez , estas características determinan una transformación esencial de la disputa cuando ésta se transforma en litigio, ya que las posiciones iniciales de las partes se van a adaptar a lo que establece la norma (posiciones jurídicas) De esta forma, se cambian los hechos que son sólo aquellos que tienen relevancia jurídica y vienen expuestos en la forma que más pueda beneficiar a cada una de las partes, ocultándose los que puedan determinar la aplicación de una normativa no beneficiosa. Igualmente se modifican las pretensiones en sí (sólo aquellas que aparecen como consecuencias jurídicas de los hechos)

Dentro de ese contexto, el juez va a determinar cuál sea la verdad sobre los hechos y la consecuencia jurídica que de ella se deriva. A esa verdad se llega por la contraposición entre la información aportada por una parte y por la contraria que justifican, respectivamente, las posiciones legales de ambas.

El juez determina cuales son los hechos probados (la verdad formal de los hechos) y, aplicando las normas correspondientes, dicta su sentencia.

El resultado viene. pues, predeterminado, en el sentido de que ha de ser aquel que establezca la norma aplicable. Además, tendrá que ver con las posiciones procesales (legales) mantenidas en el pleito.

Estas posiciones legales pueden no tener que ver con las posiciones reales de las partes, es decir, conforme a los hechos que cada una piensa que pueden llegarse a probar, pueden variar sus posiciones reales a aquellas que creen que pueden serles más beneficiosas o que tengan más probabilidades de ser satisfechas a través de la sentencia (opciones barajadas en función de las expectativas frente al pleito).

Esta transformación de las posiciones de las partes se puede producir incluso aun cuando no se llegue a pleito, solamente por la influencia que el Derecho tiene, y es uno de los obstáculos que el mediador debe ayudar a sortear en la mediación para que ambos participantes puedan obtener soluciones satisfactorias.

2. La influencia del Derecho en la Mediación

La Mediación se practica dentro de una determinada sociedad. Los mediadores son miembros de esa sociedad. Desde este punto de vista, es evidente que el mediador y la mediación están sometidos al ordenamiento jurídico vigente en dicha comunidad.

Por otra parte, el Derecho es un fenómeno cultural, y por tanto, referido a valores. Valores que no pueden ser otros que los mayoritariamente imperantes en esa sociedad. La elección de los valores y fines socialmente relevantes y su jerarquización, la determinación de cual sea el bien común, cuya realización se persigue no son permanentes, sino que varian en el tiempo y en el espacio. Quienes tienen la "fuerza" para determinar cuales sean los valores más necesarios para una determinada sociedad dependerá de la estructura social, politicia y productiva. Es muy probable que los valores que defiende el derecho sean compartidos por quienes vienen a mediación, y que sus miradas del mundo no discrepen demasiado de las que el ordenamiento jurídico recoge en sus normas. Pero también puede ocurrir que no sea así, ya que dentro de una misma sociedad pueden coexistir valores contradictorios.

El Derecho, como decia Sartre es a la vez libertad y coacción. Es importante subrayar este doble carácter de límite y sostén, para entender cuál es la influencia del Derecho en la mediación y aceptarla, aunque sin dejarse invadir por la rigidez y falta de creatividad que pueden sobrevenir de concebirlo sólo como coacción.

Desde este punto de vista, el Derecho establece un marco general, más o menos amplio, más o menos rígido, de normas o mandatos que establecen obligaciones ineludibles (ya mediante prohibiciones, ya mediante imposiciones de determinadas conductas) por afectar a los valores y principios tenidos por esenciales en una una sociedad determinada.

Lo que nos interesa desde el punto de vista de la mediación es identificar estas normas que protegen esos mínimos inquebrantables, las normas de orden público, que actuarían como límites para la mediación. Establecen los límites infranqueables de la disputa (principio de realidad) 14.

Por otra parte, el establecimiento de cualquier límite delimita al mismo tiempo el espacio de "lo permitido". Recordemos que "todo lo que no está expresamente prohibido está permitido por el Derecho". Asimismo, dado que una de las características del Derecho es su generalidad y abstracción, también es comprensible que queda una margen de libertad para la concreción de detalles.

Para completar esta visión general, sólo queda decir que en el resto de las cuestiones no consideradas esenciales para esa sociedad, rige el principio jurídico de subsidiariedad, es decir, que la solución que prevé la norma sólo se aplica en defecto de que los interesados hayan dispuesto otra cosa. Está relacionado con el principio de autonomia de la voluntad, que es fundamental para la mediación.

De la unión de todo ello podemos concluir que, dentro de la mediación podrán adoptarse cualquesquiera soluciones siempre que no sean contrarias a las normas de orden público.

Por último, existe otro elemento importante, y este es el de que el derecho se aplica al caso concreto a través de la actuación judicial. La interpretación judicial de las normas sería el tercer eje del sistema jurídico 15.

La profecía sobre cómo actuarían los tribunales respecto de un caso concreto constituye materia de asesoramiento jurídico, y forma parte de la competencia profesional de los abogados. De cualquier forma, como el Derecho no es una ciencia exacta, ni todos los tribunales dictarían la misma resolución respecto de un mismo caso, el abanico de las respuestas posibles a ese pregunta va a ser bastante amplio. Hay que tener en cuenta que tras cualquier razonamiento jurídico irreprochable lógicamente existe un punto de partida que depende de una valoración, de un juicio de valor, y a ese punto de partida, es decir a la preferencia de uno u otro de los diversos fundamentos posibles que se pueden poner a la base de las disposiciones o de las resoluciones jurídicas no se le puede aplicar la lógica.

Además, un seguimiento y respeto minucioso de estas previsiones eliminaría todo factor de creatividad y la posibilidad, en consecuencia, de encontrar nuevas soluciones que satisfagan las necesidades y tengan en cuenta las posibilidades de todos los interesados.

Ahora bien, si el mediador no puede controlar los contenidos, ni puede (en el modelo que sigo) proporcionar información jurídica, ¿cómo va a cuidar de que el acuerdo no quebrante las normas de orden público? Desde que las decisiones en mediación deben tomarse informadamente, es decir, con suficiente información, y que ésta sea información compartida por todos, resulta evidente que el mediador debe animar a las partes a recopilar la máxima información, incluyendo la visita a un abogado, y a reflexionar sobre las posibles consecuencias de que cada una de las propuestas que se presenten, enfrentándoles con el principio de realidad, al que antes nos referiamos.

3. La mediación y la justicia

Este es un tema que aparece muchas veces referido como crítica hacia la mediación, en el sentido de que en muchos casos se producen renuncias de derechos y éstas pueden ser injustas.

La justicia, en su concepto jurídico, es una virtud a cuya realización aspira el derecho. En su definición clásica en el derecho romano consiste en "dar a cada lo suyo ".

En su vertiente de ideal para la aplicación de lo general (la ley) al caso concreto, vendría a significar homogeneidad de trato, igualdad o equivalencia, proporción o equilibrio (en las concepciones de Aristóteles y Platón) así como la diferenciacion y la desproporción entre los sujetos distintos. En definitiva, tratar por igual a los iguales y los desiguales conforme a la medida de su desigualdad.

Estas formulaciones de la justicia en general suelen tener un carácter formal (sobre todo fuera del iusnaturalismo) y, por tanto, no se proporcionan contenidos sobre qué es en concreto lo justo. Asi, en definitiva, la determinacion de que cosa es justa, para ser objetiva exige referirse a algun parámetro.

Esta claro que normalmente los distinto intervinientes en un conflicto creen (concepto subjetivo) que lo justo, lo que les corresponde coincide con lo pedido y sobre esta base no podrian ponerse de acuerdo respecto en algo justo para ambos.

Como parámetro objetivo, el único que nos queda es la propia ley: justo es lo que la ley dice que es justo 16. Este concepto, por otra parte, resultaría ajeno al pensamiento característico de la mediación.

Por ello, aun cuando por influencia de lo jurídico algunos autores hablan de "justicia", lo cierto es que en la mediacion se suele hacer referencia a la equidad, que iria referida más bien al procedimiento, a un trato igualitario, no discriminatorio ni perjudicial para ninguna de las partes, y asi mismo a reequilibrar los desequilibrios de poder entre las partes mediante ciertas estrategias o incluso a dar por terminada la mediación si ello no fuera posible. En la deontologia de la mediación, entiendo que la justicia no es un objetivo al que se aspire dentro del proceso de mediación (impartir justicia no es cometido de la mediación)

4. La mediación como objeto de derecho

La Ley es un instrumento útil no solo para establecer una regulación una vez se producen cambios en la sociedad, sino tambien para anticiparlos, promoverlos. En este sentido, especialmente en los cambios que se han producido en el papel de la mujer en la sociedad, los cambios en la familia, etc. en el siglo XX ha sido un elemento fundamental en el cambio.

Esta convicción muchas veces hace pensar en la ley como solución para la popularización de la mediación como medio de resolución de desacuerdos.

Llevar cualquier innovación social a la ley requiere la existencia de dos factores a) un motor: un sector social, de vanguardia que presione para que la ley se establezca (porque son los adalides de un nuevo orden de valores) y/o b) un interes del poder politico: por ejemplo, reducir el numero de pleitos judiciales, o prevenir la reincidencia delictiva, o la violencia en las escuelas, algo que podriamos definir como un interes publico.

Pero al mismo tiempo para que la ley no sea "letra muerta" se requiere una cierta sintonía con la sociedad, que haya una cierta disposición a ese cambio. Como dicha disposición no se genera espontáneamente, se requiere una labor de sensibilización que la ley por si sola no puede conseguir. Esta labor es muy ardua, ya que cualquier cambio social importante genera una resistencia, un temor a lo desconocido. Son necesarios tiempo y recursos económicos.

Dentro de esta sociedad que hay que sensibilizar no solo están los usuarios, sino tambien los sectores profesionales afectados por el cambio. A algunos puede favorecer ese cambio, porque adquieran nuevas posibilidades de desarrollo profesional, o porque consoliden aún más su poder, pero a otros puede perjudicar la nueva situación (normalmente, a quienes se vieran más favorecidos por a anterior). Asi, pues, junto a la sensibilización, en estos casos puede ser necesario aplicar entrar en negociaciones que, por congruencia, sería de desear que se desenvolviesen según la óptica ganador/ganador.

Es decir se requiere un conjunto de factores. Puede venir de arriba a abajo o de abajo a arriba, pero en definitiva debe ser capaz de implicar a la sociedad en general, de producir un cambio generalizado en el sistema de valores vigente.

Una ley puede ayudarnos en a "acelerar el cambio", pero no puede hacer toda la labor. La dificultad de plasmar en una ley la parte de profundo cambio que implica la mediacion (que no se reduce a acudir a vias extrajudiciales cuando estamos en desacuerdo con alguien, sino que se traduce en mucho más, como ya expuse al principio de esta ponencia), dado que ésta "habla" en lenguaje juridico (por definición, y así debe ser), unida a las resistencias a ese cambio profundo, puede llevar a que la mediación sea un poco más de lo mismo (que las soluciones no sean mutuamente satisfactorias ) y que en definitiva, nada cambie.

La dificultad de reflejar en una ley las particularidades de la mediación y, sobre todo, su diferenciación respecto de otras formas consensuales de resolución de disputas regidas por el derecho (conciliación, transacción) podemos apreciarlas en algunas de las legislaciones que se han ocupado de la mediación que, o no la definen, o la equiparan o no la distinguen convenientemente de la conciliacion (extrajudicial)

Por otra parte, es muy dificil imaginar para quien piensa exclusivamente desde lo juridico que se pueda negociar desde posiciones que no tengan una fundamentación juridica y que no vayan destinadas a vencer frente a las contrarias. Mucho más, la concepción de un modelo de trabajo interdisciplinario. Repito, estamos frente a un cambio cultural de gran alcance y hace falta tiempo.

Una vez examinados distintos aspectos de las relaciones entre la mediación y el derecho, desde un pensamiento interdisciplinario, veremos, por último las conclusiones que de todo ello obtenemos respecto de la práctica y la formación del mediador:

· El mediador debe evitar utilizar lenguaje o términos jurídicos. Esto es bastante difícil, sobre todo en relación a la mediación familiar, ya que, al menos en España, toda la terminología que utilizan los profesionales respecto de la separación y el divorcio, e incluso la gente de la calle, se basa en lo juridico.

La utilización del lenguaje jurídico lleva inconsciente e inexorablemente a un sistema de pensamiento que como ya vimos se basa en la confrontación. Esto, ciertamente, no va a favorecer el desarrollo de la mediación.
Por otra parte, no basta con sustituir los términos jurídicos por otros más corrientes pero que mantengan la idea de confrontación. Es necesario hablar en términos descriptivos, prácticos y que permitan salir de las posiciones mantenidas.

· Otro tema relevante para la práctica del mediador es el de la información jurídica. Como dije anteriormente, en el modelo teórico que sigo, el mediador no puede proporcionar ni asesoramiento ni información jurídica. Estas tareas quedan reservada a los abogados, fuera de la mediación.

Proporcionar información jurídica, en una tradición en la que lo jurídico es el elemento fundamental desde el que se valoran y deciden las situaciones de conflicto podría dificultar al mediador su papel, ya sea por su efecto sobre los participantes, ya sea sobre el propio mediador: por un lado, incidiendo sobre la equidistancia funcional del mediador, ya que incluso la información jurídica, que se supone más aséptica y general, dentro de un determinado contexto puede ser entendida como argumentación en favor de las posiciones de uno u otro. Asimismo, si el mediador tuviera que decidir sobre el contenido y la extensión de la información jurídica necesarios en el caso concreto ello podría ser una más o menos solapada via de control de los contenidos y las decisiones en la mediación (directivismo o manipulación)

No se trata de que frente al mediador nos situemos con desconfianza y de que por ello le impidamos proporcionar información jurídica, sino que, en realidad, es una especificación (aunque, eso sí, de gran relevancia) respecto de la relación general entre el mediador y la información en la mediación: el mediador no es quien aporta la información a la mediación, sino quien anima y estimula a los participantes en la mediación a considerar cada situación desde distintos puntos de vista y lo más detallada (y menos abstractamente) posible, y a buscar, en consecuencia, la mayor cantidad de información que les permita tomar una decisión informada. Por otra parte, el mediador no puede ser un especialista en todas las materias, y cuando se requiera del asesoramiento de un experto para completar el panorama en base al cual tomar la decisión, el mediador ayudará a determinar cómo obtener esa intervención.

· En los casos en que la mediación se desarrolla dentro de un sector en el que existen muchas normas de orden público, y en el que, por ello mismo, se suele prever la intervención del Estado (a través del juez o de otro funcionario) para controlar y homologar el acuerdo (como es el caso de la mediación familiar) se van a plantear una serie de cuestiones adicionales a ese respecto:

Si las partes llegan a acuerdos que vulneren las normas de Derecho imperativo, y que, por tanto, no van a ser aprobados por el juez, esta es una información de la que sin duda necesitan disponer.

Pero el acento no habría que ponerlo en el control "pre-judicial" que se vería llamado a hacer el mediador sobre el "resultado" (aunque se ejerza simplemente advirtiendo de la conveniencia de consultar a un abogado sobre esa materia porque las disposiciones legalmente vigentes podrían incidir en su acuerdo), sino más bien enfocar la importancia del elemento "proceso" en relación a la mediación: no sólo, como vimos, ayudando a que las partes tomen sus decisiones con la mayor información posible, sino también, que tengan en cuenta los intereses y necesidades de todos los afectados por la decisión que tomen (sobre todo, si son terceros, como los hijos) y se planteen como un elemento más de la posible solución el que satisfaga lo más posible esas necesidades.

Por otra parte, no hay que olvidar que el mediador no ha sido comisionado por la sociedad para imponer sus valores, y que el respeto de ciertos mínimos no debe confundirse con la exigencia de que el acuerdo sea justo. Como dijimos anteriormente, la justicia es un valor eminentemente jurídico y que por ello queda fuera del paradigma en que se mueve la mediación.

· Por último, en relación con la redacción del acuerdo, puede ser conveniente especificar las necesidades y consideraciones que han llevado a los participantes a adoptar un determinado acuerdo, sobre todo si éste se refiere a materias especialmente protegidas por el orden público. Ello puede proporcionar información valiosa al juez sobre las circunstancias del caso concreto que cambien su perspectiva sobre la violación o no del orden público.

En materia de formación del mediador interdisciplinario sobre los aspectos jurídicos:

· El mediador debe aprender no sólo a reconocer sino también a incorporar el paradigma de colaboración y lógica ternaria. Este aprendizaje le ayudará a colocar los conocimientos jurídicos que se incluyan en su formación dentro de un pensamiento interdisciplinar y a identificarse más fácilmente con su rol de tercero-mediador (y a diferenciarlo profundamente del de otros terceros).

· Por otra parte, es importante el estudio de los contenidos de la normativa o normativas aplicables, teniendo muy presente la distinción entre normas de orden público, subsidiarias, e interpretaciones jurisprudenciales, y el distinto papel que juegan cada una en la mediación. Este estudio tendrá distinta significación para quienes se acercan a la mediación desde una formación jurídica, que para quienes lo hacen desde otras campos de formación.

· Por último, creo que para capacitar a los mediadores al trabajo en interdisciplina es importante adoptar el enfoque de la mediación sobre la materia jurídica, y sólo accesoriamente el enfoque jurídico sobre la mediación.

1) Asociación Interdisciplinaria Española de Estudios de la Familia. Para una comprensión del modelo teórico al que me refiero ver: Bustelo Eliçabe-Urriol, D.J., Libro "Ensayo: la Mediacion familiar interdisciplinaria", 2a edición, Distribuciones Alfa Omega, 1995; Bustelo Eliçabe-Urriol, D.J. y Sánchez Durán, A.M. Haciendo mediación. Reflexiones desde la práctica a la teoría. Ponencia presentada en el 1er. Congreso Internacional "Derecho y Sociedad". Bilbao, 5-6 de Febrero de 1999. Guggenheim- Bilbao-Ed. Aranzadi., y Bustelo Eliçabe-Urriol, D.J. y Sánchez Durán, A.M., Mediación Familiar Interdisciplinaria. Ponencia presentada a la II Conferencia del Foro Mundial de Mediación. La Habana (Cuba), 11 a 16 de diciembre 1998. Actas de la Conferencia editadas en CD-Rom.

2) Respecto de la mediación familiar, el Proyecto de Recomendación del Consejo de Europa sobre la mediacion familiar preveía expresamente en el número I, letra c) esta limitación. Posteriormente, en el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, se ha eliminado este apartado c), estableciéndose con carácter general en el apartado b) la libertad de los Estados para determinar las controversias y casos específicos a los que pueda aplicarse la mediación)

3) Haynes, John M. Fundamentos de la Mediación Familiar, Gaia Ediciones, 1a edición castellana 1995. Traducción y adaptación Bustelo, D.J. y Sánchez Durán, A.M.

4) Aunque generalmente hablamos de Conflicto, Disputa, Litigio, Desacuerdo, como términos sinónimos lo cierto es que no lo son. Un conflicto es un proceso: se inicia, se desarrolla y muere. Se inicia por una insatisfacción, expectativas no cumplidas, desacuerdo. La disputa es uno de los productos del conflicto no resuelto. Es tangible y concreta (Ver Constantino y Sickles, Diseño de Sistemas para enfrentar Conflictos, Ed. Granica 1997, pág.34) Es una manifestación externa del conflicto.

5) En el modelo teórico que utilizo como marco de referencia, este tratamiento de los aspectos afectivos se realiza desde la contención de la crisis, que es una de sus fases.

6) VV.AA"Mediación: una transformación en la cultura", Gottheil Julio y Schiffrin Adriana, compiladores. Paidós Mediación 3, 1a Edición, 1996 Editorial Paidós)

7) Barusch Bush, R.A. y Folger, J.P., La Promesa de la Mediación, Ed. Granica, 1996:

8) Dentro del propio paradigma ganador/perdedor, los métodos basados en el Derecho, en su actual desarrollo, suponen una evolución respecto de otros utilizados en otras épocas como las ordalías, o el llamado "juicio de Dios", por no hablar del simple uso de la fuerza como método de encarar el conflicto (como la guerra).

9) Métodos basados en la fuerza, métodos basados en el derecho, y métodos basados en los intereses: Constantino, Cathy A. y Sickles Merchant, Christina; "Diseño de Sistemas para enfrentar conflictos" Ediciones Juan Granica, S.A. Barcelona, 1997.

10) Morin, Edgar; Introducción al Pensamiento Complejo. Ed. Gedisa 2a Edición, 1995, pág. 82

11) Barusch Bush, R.A. y Folger, J.P. "La promesa de la mediación". Ed. Granica, 1996

12) Sánchez Durán, Ana María, La mediación y la administración de justicia. Nuevos retos frente al siglo XXI. Ponencia presentada en el Congreso Mundial de Arbitraje, Panamá, 18-22 octubre 1999

13) Six, Jean-François, Dinámica de la Mediación. Paidos Mediacion 5 , 1a edicion, Barcelona 1997 (pág. 16)

14) Cárdenas, Eduardo José. "La mediación en los conflictos familiares", Ed. Lumen, Argentina, 1998

15) Una dificultad añadida en el Derecho de familia es que la interpretación de algunos principios relevantes para el orden público, como la actuación en beneficio del menor, al tratarse de conceptos jurídicos indeterminados que necesitan de la contribución de otras disciplinas, consideradas auxiliares desde el marco jurídico, y que abren un margen de discrecionalidad en la decisión judicial, pueden dar paso a la arbitrariedad y a la imposición de valores ajenos a la propia familia a la que se van a aplicar. Ver Sánchez Duran A. M., "Aspectos jurídicos de la mediación familiar. Uso alternativo de la Mediación en el Ordenamiento jurídico español. Límites de la Mediación", Ponencia presentada en el I Encuentro sobre Mediación, Fundación Paideia, La Coruña (España)

16) Marlow, Lenard. "Mediación familiar. Una práctica en busca de una teoría. Una nueva visión de Derecho" págs. 287 y ss de la 1a edición en castellano, Ed. Granica, 1999. Traducción de Sanchez Durán, A.M. y Bustelo Eliçabe-Urriol, D.J.